La mobilité internationale intragroupe du salarié

Un nombre grandissant de salariés viennent travailler temporairement en France dans une entreprise dite d’accueil, sous le régime de la mobilité internationale intragroupe, parfois appelée l’impatriation. Ces salariés en mobilité sont souvent présentés par l’entreprise d’accueil comme étant, non ses propres salariés, mais des salariés détachés, au sens du droit du travail et au sens de la sécurité sociale ; l’entreprise d’accueil considère qu’elle n’est pas leur employeur qui reste l’entreprise étrangère qui les envoie en France.
La plupart de ces salariés sont donc couverts par des certificats de détachement, ce qui permet, tant à l’entité française qu’à leur employeur officiel établi hors de France, de ne pas verser de cotisations sociales en France.
Les constats opérés par les agents de contrôle et les services de recouvrement font ressortir fréquemment des conditions d’emploi, en marge de la légalité, de cette catégorie de salariés.
En rappel et en complément de l’article écrit par l’auteur au mois de mai 2015 (voir l’article), et qui reste d’actualité et pertinent, il semble opportun de faire état de quelques éléments de cadrage pour apprécier utilement et à bon escient les situations de travail rencontrées sous cette appellation.

.1 La définition de la mobilité internationale intragroupe
La mobilité internationale intragroupe est le résultat d’une décision prise par l’employeur établi hors de France d’affecter temporairement, et en principe avec son accord, l’un de ses salariés en France, dans le cadre de son parcours professionnel et de la valorisation de ses compétences, en relation avec l’intérêt du groupe auquel il appartient. A l’origine, cette pratique a été initiée par des groupes américains qui ouvraient des filiales en France et qui plaçaient aux postes de direction, d’organisation et de développement de leur filiale des cadres supérieurs ou de haut niveau.
Cette finalité spécifique et marquante de la mobilité internationale intragroupe centrée sur des postes de haut niveau et d’expertise est d’ailleurs explicitement mentionnée dans la directive du 15 mai 2014 établissant les conditions d’entrée et de séjour de ressortissants de pays tiers dans le cadre d’un transfert temporaire intragroupe (voir la directive).

La mobilité internationale intragroupe s’inscrit donc dans la perspective de la gestion individuelle d’un contrat de travail et des ressources humaines, par la modification temporaire du lieu de travail du salarié, qui s’effectue, au moment du départ, selon les normes sociales de l’Etat d’envoi.
A ce titre, la mobilité internationale intragroupe relève d’un régime juridique et de motivations strictement identiques à la mobilité intragroupe franco française ; ainsi, et à titre d’exemple, il est fréquent qu’un groupe bancaire ou un groupe d’assurances ou immobilier utilise cette mobilité intragroupe pour demander à l’un de ses collaborateurs de travailler dans une autre agence, bureau ou succursale ou dans une autre filiale implantée sur le territoire français.
Intrinsèquement, il n’existe donc aucune différence entre la mobilité internationale intragroupe et la mobilité domestique ou nationale intragroupe.

.2 Les modalités de la mobilité internationale intragroupe
Le groupe, au sens de la législation française, est défini à l’article L.233-1, aux I et II de l’article L.233-3 et à l’article L.233-16 du code commerce, qui envisagent diverses hypothèses de constitution d’un groupe, en fonction des liens financiers entretenus entre les entités qui le composent.
Le groupe dispose d’un siège, appelé la société mère ou la maison mère, qui se trouve hors de France ou en France. Sous réserve que le groupe soit constitué au sens de la législation française, la mobilité peut s’effectuer depuis ou vers la maison mère, depuis la maison mère vers toute autre entité (filiale ou établissement) du groupe ou entre entités du groupe situées en France
L’affectation du salarié en mobilité intragroupe en France n’est pas limitée dans le temps ; elle est à la discrétion de l’employeur. Elle peut être brève ou durer plusieurs années, avant que le salarié ne soit affecté ailleurs, à l’étranger.
En règle générale, la mobilité intragroupe vers une même entité est une mesure personnelle et individuelle de gestion des ressources humaines qui ne concerne qu’un ou deux salariés à la fois vers la même entité d’accueil, en général cadre de direction, cadre supérieur ou réel expert.

S’agissant du cadre administratif de la mobilité internationale intragroupe vers la France, et en l’absence de législation particulière, chaque groupe procède selon ses règles et son mode de fonctionnement interne : avenant ou pas au contrat de travail, ordre ou lettre de mission, convention de mise à disposition, convention d’accueil, convention d’expatriation etc. Des mesures peuvent être prises pour favoriser l’accompagnement de la famille du salarié et faciliter la mobilité et l’expatriation.
S’agissant de la législation française, seules seraient susceptibles de s’appliquer les dispositions de l’article L.8241-2 du code du travail, issues de l’article 40 de la loi du 28 juillet 2011, dite loi Cherpion (voir la loi), relatives au prêt de main d’œuvre sans but lucratif, bien que ces dispositions n’aient pas été introduites dans le code du travail pour ce motif et pour s’appliquer à l’impatriation.

.3 Le statut juridique de la mobilité internationale intragroupe
L’opération qui conduit une entreprise étrangère à affecter temporairement en France l’un de ses salariés dans le cadre d’une mobilité internationale intragroupe est une modalité de modification des conditions d’exécution de son contrat individuel de travail, par le changement de son lieu d’affectation professionnelle et de son poste de travail. C’est une mesure qui se rattache à la gestion des ressources humaines du groupe.

La mobilité internationale intragroupe n’est pas une prestation de services internationale, au sens de l’article 57 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), ni une prestation pour compte propre, au sens du 3° de l’article L.1262-1 du code du travail.
.- La prestation de services est la réalisation d’un contrat commercial pour le compte d’un client, moyennant une facturation et le paiement d’un prix. L’objet de la prestation de services n’est pas la gestion à l’international d’un contrat de travail, mais la réalisation d’un marché. A fortiori, la mobilité internationale intragroupe n’est pas un contrat de sous-traitance.
La prestation de services est une opération économique réalisée par une entreprise ; la mobilité intragroupe est la concrétisation de la modification ou de l’évolution de l’exécution d’un contrat de travail.
Personne n’affirmerait que la mobilité et la mutation d’un salarié d’un groupe bancaire français de la filiale A à la filiale B situées en France caractérisent en soi l’existence et l’exécution d’un contrat commercial ou qu’il s’agit d’une opération de sous-traitance.
Le considérant 37 de la directive précitée du 15 mai 2014 acte d’ailleurs formellement cette différence entre la mobilité intragroupe et la prestation de services, pour ne pas les assimiler et les confondre.

.- De même, la mobilité internationale intragroupe ne constitue pas une prestation pour compte propre sur le territoire français puisque le salarié en mobilité intragroupe muté en France change d’établissement ou d’entreprise et qu’il peut être embauché en France et avoir un nouvel employeur.
Toute analyse assimilant la mobilité internationale intragroupe à une prestation de services internationale ou à une prestation pour compte propre serait juridiquement erronée. A soient seules, l’impatriation, pas plus d’ailleurs que l’expatriation, n’est pas un contrat commercial ou une prestation économique.

.4 Le statut juridique du salarié affecté en France dans le cadre d’une mobilité intragroupe
Le statut du salarié en mobilité intragroupe est binaire ; le salarié en mobilité ne constitue pas une catégorie sui generis, hors sol :

.- soit il devient salarié en emploi direct de l’établissement ou de l’entreprise qui l’accueille et le fait travailler en France ; dans cette hypothèse l’entité française a décidé de l’embaucher, avec l’accord du groupe. Son contrat de travail avec l’entité d’envoi est suspendu ou, plus rarement, rompu. L’entité française accomplit toutes les formalités sociales de droit commun liées à l’embauche et à l’emploi, notamment la DPAE, la remise d’un bulletin de paie et le versement des cotisations et contributions sociales auprès des organismes de protection sociale en France. S’il est ressortissant d’un Etat tiers, l’entité d’accueil engage une procédure d’introduction en vue de l’obtention du titre de travail mentionné à l’article R.313-72 et suivant du CESEDA.

.- soit il est salarié détaché, au sens du 2° de l’article L.1262-1 du code du travail, c’est-à-dire au titre de la mobilité intragroupe, et non pas au sens du 1° de cet article qui vise le détachement dans le cadre d’une prestation de services, ni au sens du 3° qui vise le détachement dans le cadre d’une prestation pour compte propre. Le détachement est effectué par l’entité d’envoi qui est son employeur originel et qui le reste, qui continue de le faire travailler en France sous sa subordination juridique, en lui fournissant le travail, en exerçant l’autorité, en lui donnant des directives et des instructions, en le sanctionnant le cas échéant. Pour sa part, le salarié détaché rend compte exclusivement à l’entité d’envoi.
Dans cette seconde hypothèse, l’entité d’envoi respecte la législation du travail relative au détachement, à commencer par la déclaration de détachement. Elle assure au salarié détaché une protection sociale, soit par une immatriculation au guichet unique du CNFE à l’Urssaf de Strasbourg, soit par un certificat de détachement qui dispense l’entité d’envoi de verser les cotisations sociales en France.

Le choix de ce statut en mobilité, emploi direct ou détachement, dépend de la stratégie sociale du groupe ou des entités d’envoi et d’accueil.

.5 La pertinence du choix du statut de détaché par l’entité d’envoi et l’entité d’accueil
Le choix du statut de détachement n’est pas anodin, car il a notamment pour effet de ne pas verser de cotisations sociales en France. Ce choix est parfaitement légal, dès lors que ce statut revendiqué correspond à la réalité des conditions d’emploi et de travail du salarié ainsi qualifié. Sinon, le choix du détachement n’est pas opposable.

« Le juge de paix » pour déterminer si un salarié détaché exerce réellement son activité sous ce statut ou doit être requalifié en salarié en emploi direct de l’entité d’accueil est l’identification de la personne qui lui fournit du travail et exerce la subordination juridique pendant son séjour et son activité professionnelle en France. Ces critères sont déterminants, au-delà de toute autre analyse ou raisonnement.

Dans certains cas, notamment pour des salariés en mobilité qui assurent en France des fonctions ou des missions d’audit, de contrôle, de conseil, de transfert de technologie, de vérification ou de suivi, la subordination juridique reste exercée par l’entité d’envoi ou la maison mère située à l’étranger. Le statut de salarié détaché est justifié et approprié, puisqu’il travaille de façon autonome à l’égard de l’entité d’accueil, eu égard à l’objet de sa mission en France et de ses compétences particulières. Dans cette hypothèse, l’entité française sert uniquement de base logistique au salarié qui peut y disposer d’un bureau et de tous les équipements de travail nécessaires ; elle met son infrastructure à sa disposition, mais sans s’immiscer dans son activité. Les articles R.4511-1 et suivants du code du travail n’ont pas vocation, en principe, à s’appliquer, puisque l’entreprise d’accueil ne prend pas la décision de faire venir ce salarié dans ses locaux.

Mais dans la très majorité des cas constatés ces dernières années, le ou les salariés en mobilité, y compris sur de hautes qualifications, sont mis directement à la disposition de l’entité d’accueil pour compléter ou renforcer son effectif, qui les emploie comme ses propres salariés ; l’entité d’accueil leur fournit le travail, exerce l’autorité, les encadre, fixe leurs horaires de travail, de repos et de congés et leur distribue ses directives. Dès lors, l’employeur réel du salarié en mobilité est l’entité d’accueil, parce qu’elle exerce la subordination juridique. Le salarié en mobilité ne relève pas du statut du détachement, mais de celui de salarié en emploi direct de l’entité d’accueil.

L’éventuelle signature d’une convention de mise à disposition, notamment en application de l’article L.8241-2 du code du travail précité, n’aurait pas pour but ou pour effet de neutraliser ou d’exclure le transfert de la subordination juridique vers l’entreprise d’accueil. Au contraire, elle le conforterait. Le seul objectif, et donc le seul intérêt, de la signature d’une convention en application de l’article L.8241-2 du code du travail est d’éviter, sous réserve que toutes les conditions posées par cette disposition du travail soient respectées, que l’entité d’envoi et l’entité d’accueil soient condamnées pour l’infraction de prêt illicite de main d’œuvre, étant rappelé qu’elles peuvent être cependant condamnées pour l’infraction de marchandage, autrement constituée, et nonobstant cette convention.

Un prêt de personnel ou une mise à disposition de salarié, licite ou non, entraîne de facto le transfert de la subordination juridique vers l’entité d’accueil ou utilisatrice.

.6 Les conséquences de la requalification d’un salarié en détachement en salarié en emploi direct dans le cadre d’une mobilité internationale intragroupe
L’entité d’accueil, requalifiée en employeur réel du salarié, commet, à titre principal, l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié. Elle pourra être mise en cause, si le salarié est victime d’un accident du travail, non seulement au titre du code pénal pour blessure ou homicide involontaire, mais également au titre du code du travail ; elle commet éventuellement l’infraction d’emploi d’un salarié étranger sans titre de travail (et de séjour), si le salarié est un ressortissant d’Etat tiers travaillant, avant sa mobilité, dans une entité établie dans un autre Etat de l’UE, dans un Etat de l’EEE ou en Suisse.
Si l’infraction d’emploi d’un salarié étranger sans titre de travail est constatée, la contribution spéciale est due ; la contribution forfaitaire s’ajoute si le salarié étranger se trouve en séjour irrégulier sur le territoire français.

L’entité d’accueil et l’entité d’envoi commettent l’infraction de marchandage car le prêt de personnel est à but lucratif au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation (voir la jurisprudence) et que le salarié subit un préjudice multiforme (précarité, moindre rémunération, privation du statut social de l’entité d’accueil, privation des institutions représentatives du personnel, logement indigne…), toujours au regard de cette jurisprudence (voir la jurisprudence).
Elles commettent également l’infraction de prêt illicite de main d’œuvre, sauf si toutes les conditions de l’article L.8241-2 du code du travail sont respectées.
Les cotisations sociales sont dues aux organismes de protection sociale en France, en relation avec la jurisprudence A-Rosa (voir le commentaire) et Altun (voir le commentaire) de la CJUE sur l’opposabilité du certificat de détachement.

Le prétendu salarié, ou une organisation syndicale, dispose de la faculté de saisir le conseil de prud’hommes pour obtenir la requalification de son statut en emploi direct, ainsi que la reconstitution de sa protection sociale.

.7 Le dévoiement de la mobilité internationale intragroupe
Le moindre coût du travail d’un salarié détaché par l’entremise du certificat de détachement suscite des effets d’aubaine, d’optimisation, de dévoiement et de contournement de la vraie mobilité internationale intragroupe.
A l’origine réservée exclusivement à des dirigeants, à des cadres et à des experts de haut niveau, la mobilité internationale intragroupe s’est progressivement étendue à des salariés bien moins qualifiés et rémunérés, contrairement à la lettre et à l’esprit de la directive communautaire du 15 mai 2014 et de l’article L.313-24 du CESEDA ; ainsi, des ouvriers, des manœuvres ou du personnel de production ou d’exécution font désormais l’objet de détachement en France au titre la mobilité internationale intragroupe.

De surcroît, alors que la mobilité internationale intragroupe était traditionnellement individuelle et très personnalisée, on constate des mobilités collectives, groupées et simultanées de plusieurs salariés vers la même entreprise d’accueil, et sur des emplois peu ou pas qualifiés, en complément et en appoint de main d’œuvre, à l’identique de salariés intérimaires.
Ces mobilités collectives peu ou pas qualifiées placent, par nature et nécessairement, les salariés concernés sous la direction et l’autorité de l’entité d’accueil.
Outre ces mobilités collectives, on constate, comme en matière de d’abus ou de fausse prestation de services, des montages frauduleux spécifiques à ce type de détachement, à la fois pour éviter la qualité d’employeur de l’entité d’accueil et pour ne pas verser les cotisations sociales en France.

A titre d’exemple :
. - le prétendu salarié détaché depuis une entité située dans un Etat tiers non couvert par un accord bilatéral de sécurité sociale est rattaché par un contrat de travail de complaisance à une société établie dans l’UE ou en Suisse qui lui délivre indûment (puisqu’il n’y a jamais travaillé) un certificat de détachement. Le salarié, qui peut occuper un emploi de haut niveau, n’a jamais travaillé ni dans cette société, ni dans l’Etat où elle est établie ; cette société ne fait que de la domiciliation de contrats de travail et de la gestion administrative associée à cette domiciliation. De ce fait, ce salarié est nécessairement sous la subordination de l’entité d’accueil puisqu’il ne justifie d’aucune antériorité d’emploi dans cette société et ne peut recevoir aucune instruction d’une société dans laquelle il n’a jamais travaillé et qui a un objet social totalement étranger à son activité et à son emploi dans l’entité d’accueil en France. L’entité d’accueil, quant à elle, lui fournit le travail, l’intègre à ses effectifs, l’insère dans son organigramme, lui donne directives et instructions.
L’entité d’accueil ne verse aucun salaire, ni aucune cotisation sociale en France, bien qu’elle les fasse travailler sous son autorité et pour son compte.
. – un groupe crée une filiale en France qui ne possède pas d’effectif salarié ; la filiale remporte un marché ou des marchés qu’elle ne peut exécuter puisqu’elle n’a pas de salarié. La maison mère lui fournit, sous couvert du détachement en mobilité intragroupe, ses propres salariés, tous munis d’un certificat de détachement. La filiale ne verse aucun salaire, ne paie aucune cotisation sociale en France et ne verse aucune cotisation à la caisse de congés payés. Officiellement, la filiale réalise donc un marché, parfois très conséquent, sans aucun salarié et sans sous-traiter. Ce montage la rend nécessairement moins disante pour obtenir des marchés.
.- un groupe de complaisance ou de circonstance est constitué avec la société mère établie hors de France et la filiale en France. La société mère n’a pas d’effectif et la filiale française, sans effectif elle aussi, remporte un ou des marchés qu’elle ne peut exécuter puisqu’elle n’a pas de salarié. La maison mère recrute de façon spécifique des salariés, qu’elle munit de certificats de détachement, qu’elle met immédiatement à la disposition de sa filiale française qui les emploie comme ses propres salariés. La filiale ne verse aucun salaire, ne paie aucune cotisation sociale en France et ne verse aucune cotisation à la caisse de congés payés. Officiellement, la filiale réalise donc un marché, parfois très conséquent, sans aucun salarié et sans sous-traiter. Ce montage la rend nécessairement moins disante pour obtenir des marchés.
.- une société mère établie à l’étranger met à la disposition de sa filiale française, sous le régime de la mobilité internationale intragroupe, des salariés intérimaires qu’elle a préalablement recrutés par l’intermédiaire d’une entreprise de travail temporaire domiciliée dans le même Etat dans lequel elle est établie ou dans un autre Etat.

L’ensemble de ces contournements de la législation sociale française par le biais du recours indu au détachement au titre de la mobilité internationale intragroupe peut faire l’objet des suites mentionnées au point .6.