Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du 18 mai 2011

N° de pourvoi : 10-87542

Non publié au bulletin

Rejet

M. Louvel (président), président

Me Foussard, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Ortscheidt, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l’arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
"-" La société Le Pont,

"-" M. Georges Y...,

"-" M. Marc Y...,

"-" M. Philippe Y...,

"-" M. Bernard X..., liquidateur judiciaire de l’association La Boule des arts,

contre l’arrêt de la cour d’appel de NÎMES, chambre correctionnelle, en date du 12 février 2010, qui a condamné,

"-" M. Georges Y..., pour organisation de loteries prohibées et infractions à la législation du travail, à six mois d’emprisonnement avec sursis,

"-" MM. Marc et Philippe Y..., pour organisation de loteries prohibées, à quatre mois d’emprisonnement avec sursis,

"-" la société Le Pont, MM. Georges, Marc et Philippe Y..., pour infractions à la législation sur les contributions indirectes, solidairement, à des amendes et pénalités fiscales,

a prononcé des mesures de confiscation et a statué sur une demande de restitution ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
I-Sur le pourvoi formé par Me Bernard X..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de l’association La Boule des arts :
Attendu qu’aucun moyen n’est produit ;
II-Sur le pourvoi formé par les autres demandeurs :
Vu le mémoire commun aux demandeurs et le mémoire en défense ;
Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure que, pendant plusieurs années, chaque semaine, M. Georges Y... et ses fils Marc et Philippe ont, sans en avoir fait la déclaration, organisé des loteries, dites jeux de loto, à l’intérieur d’une salle polyvalente spécialement aménagée qu’ils exploitaient sous le couvert d’une société civile immobilière dont ils étaient les ayants droit, d’une société commerciale unipersonnelle et d’une association fictive, qu’ils contrôlaient ; qu’à la requête du procureur de la République et de l’administration des douanes et droits indirects, ils sont poursuivis, d’une part, pour organisation de loteries prohibées, sur le fondement des articles 1, 2 et 3 de la loi du 21 mai 1836, d’autre part, pour infractions à la législation sur les contributions indirectes relatives aux jeux et établissements de spectacles ;
En cet état :
Sur le premier moyen d’annulation, pris de la violation des articles 111-3, alinéa 1, du code pénal et 593 du code de procédure pénale, perte de fondement juridique ;
” en ce que l’arrêt attaqué a confirmé le jugement en ce qu’il a déclaré MM. Philippe, Marc et Georges Y..., représenté par son tuteur légal, M. Marc Y..., et l’EURL Le Pont coupables d’avoir organisé des loteries prohibées, d’ouverture sans déclaration d’une maison de jeux, de défaut de tenue d’une comptabilité annexe et de défaut de déclaration de recettes des jeux, de paiement sur la taxe sur les spectacles de 4ème catégorie, perçues sur les recettes au profit des communes et de fraude fiscale, et a statué sur les actions publique et fiscale ;
” alors que nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement ; que l’abrogation d’une loi pénale produit son effet sur les instances en cours ; que par l’effet du prononcé de l’inconstitutionnalité des articles 1er, 2 et 3, de la loi du 21 mai 1836, portant prohibition des loteries, dans sa rédaction applicable à la cause, la décision attaquée a perdu son fondement juridique ; que l’annulation de l’arrêt est encourue “ ;
Sur le second moyen d’annulation, pris de la violation des articles 112-1, alinéa 2, du code pénal et 593 du code de procédure pénale, perte de fondement juridique ;
” en ce que l’arrêt attaqué a confirmé le jugement en ce qu’il a déclaré MM. Philippe, Marc et Georges Y..., représenté par son tuteur légal, M. Marc Y..., et l’EURL Le Pont coupables de fraude fiscale, d’ouverture sans déclaration d’une maison de jeux, de défaut de tenue d’une comptabilité annexe et de défaut de déclaration de recettes des jeux, de paiement sur la taxe sur les spectacles de 4ème catégorie perçues sur les recettes, au profit des communes, et a fait droit aux demandes de l’administration des douanes françaises ;
” alors que peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la date de l’infraction ; que l’abrogation d’une loi pénale produit son effet sur les instances en cours ; que par l’effet du prononcé de l’inconstitutionnalité de l’article 1791 du code général des impôts, les peines prononcées par la décision attaquée sur l’action de l’administration des douanes françaises ont perdu leur fondement juridique ; que la décision attaquée encourt ainsi l’annulation sur les chefs du dispositif ayant prononcé sur l’action des douanes françaises “ ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, la Cour de cassation ayant, par arrêt du 9 mars 2011, dit n’y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité, ces moyens sont devenus sans objet ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 43, 49 et 56 du Traité CE, devenus les articles 49, 56 et 63 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, 1er à 3 de la loi du 21 mai 1836, dans sa rédaction applicable à la cause, et des articles 1565, 124 de l’annexe IV, 146 de l’annexe IV, 1559 et 1560 I, 1791 du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
” en ce que l’arrêt attaqué a confirmé le jugement en ce qu’il a déclaré MM. Philippe, Marc et Georges Y..., représenté par son tuteur légal, M. Marc Y..., et l’EURL Le Pont coupables d’organisation de loteries prohibées, d’ouverture sans déclaration d’une maison de jeux, de défaut de tenue d’une comptabilité annexe et de défaut de déclaration de recettes des jeux, de paiement sur la taxe sur les spectacles de 4ème catégorie, perçues sur les recettes, au profit des communes et de fraude fiscale, et a statué sur l’action publique et sur celle de l’administration des douanes françaises ;
” aux motifs qu’il est demandé à la cour de saisir la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) d’un renvoi préjudiciel en interprétation en application des dispositions de l’article 234 du Traité de la Communauté européenne, aux fins de l’interroger sur la compatibilité des dispositions de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, fondement des poursuites objet de la présente instance, avec le droit communautaire et en particulier avec l’article 49 du Traité, et en conséquence, de surseoir à statuer en attendant la réponse de cette juridiction internationale ; qu’il y a lieu de rappeler que la cour n’est pas dans l’obligation de procéder à un tel renvoi en ce que sa décision à intervenir n’est pas insusceptible de recours juridictionnel selon le droit interne ; que, néanmoins, elle entend répondre aux prétentions de demandeurs au renvoi de façon à démontrer que ce dernier ne s’avère pas nécessaire ; qu’aux termes de l’article 2 de la loi du 21 mai 1836 “ sont réputées loteries et interdites comme telles : les ventes d’immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par voie du sort, ou auxquelles auraient été réunis des primes ou autres bénéfices dus, même partiellement, au hasard et généralement toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que : ce soit, pour faire naître l’espérance d’un gain qui serait acquis par la voie du sort » ; que, pour sa part, l’article 49 du Traité CE dispose que « dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la communauté sont interdits à l’égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la communauté... “ ; qu’aucun texte européen ne pose à ce jour le principe de l’autorisation des jeux et des paris sur le fondement de ce dernier article ; que s’il est vrai que la Commission européenne a adressé le 27 juin 2007 aux autorités françaises un avis motivé concernant le monopole des jeux exigeant l’ouverture à la liberté de prestations de services, il convient de relever, toutefois, contrairement à ce qui est soutenu, que cet avis ne concerne que le secteur des paris sportifs et non les jeux de hasard dans leur ensemble ; que, dès lors qu’en l’absence de texte précis, les éléments d’appréciation de la question ainsi posée sont à rechercher dans la jurisprudence de la CJCE ; que les principes actuellement retenus par cette juridiction s’énoncent comme suit : les jeux d’argent constituent une activité à caractère économique et plus précisément des prestations de services qui sont soumis, à ce titre, aux dispositions du traité CE relatives à la libre prestation des services et à la liberté d’établissement ; que, cependant, des raisons impérieuses d’intérêt général tel, la protection des consommateurs, la prévention de la délinquance, la protection de la moralité publique, la limitation de la demande des jeux d’argent ou le financement d’activités d’intérêt général justifient que les Etats puissent apporter librement des restrictions à l’exploitation des jeux de hasard ; que les restrictions doivent être propres à la réalisation de l’objectif poursuivi, ne doivent pas être disproportionnées ni discriminatoires et doivent avoir pour objectif, soit de réduire véritablement les occasions de jeu de manière cohérente et systématique, car la collecte d’argent public ne peut être leur justification réelle, soit de prévenir les activités de jeux de hasard à des fins criminelles et frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables ; que contrairement à ce qui est soutenu, la réglementation française des loteries est conforme au droit communautaire et ne s’oppose en rien aux principes définis par la CJCE ci-avant précisés en ce qu’elle permet de proposer au public, par l’intermédiaire de l’entreprise française des jeux, une offre de jeux de loterie respectant les objectifs suivants : assurer l’intégrité, la sécurité et la fiabilité des opérations de jeux et veiller à la transparence de leur exploitation, canaliser la demande de jeux dans un circuit contrôlé par l’autorité publique afin de prévenir les risques d’exploitation des jeux d’argent à des fins frauduleuses ou criminelles et de lutter contre le blanchiment d’argent, encadrer la consommation des jeux afin de prévenir le développement de phénomènes de dépendance, veiller à ne pas inciter les mineurs à jouer ; qu’ainsi, il y a lieu de relever, notamment, que la Française des jeux, entreprise étroitement contrôlée par les services du ministère du budget (arrêté du 22 février 2006), est tenue de déclarer les sommes ou les opérations susceptibles d’être d’origine illicite (article L. 562-1 à 562-10 du code monétaire et financier) et à ne pas vendre ses jeux de loterie aux mineurs, même émancipés ; que de même, depuis plusieurs années soit par voie de subventions, soit en y participant directement, elle favorise toutes actions de promotion du “ jeu responsable “ emportant, entre autres, multiplication de messages de prévention ; que, par ailleurs, qu’il convient de souligner que l’introduction, le cas échéant de nouveaux opérateurs dans le secteur des jeux dans le but de renforcer les principes de la liberté d’établissement et de la liberté de prestation de services, supposerait, en tout état de cause, que les dits opérateurs reçoivent agrément de l’autorité publique compétente ; qu’il se déduit de tout ce qui précède que les restrictions imposées par la réglementation française à l’exploitation des loteries ne sont, ni disproportionnées ni discriminatoires par rapport aux objectifs poursuivis ; que cette réglementation et ces modalités d’application par l’autorité publique et la Française des jeux ne sont pas contraires aux principes dégagés par la CJCE ; qu’en conséquence, la demande de renvoi préjudiciel telle quel formulée ne saurait valablement prospérer ;
” 1°) alors qu’une réglementation nationale restreignant l’exploitation des jeux de loterie n’est compatible avec l’article 49 du Traité CE, devenu l’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, que si elle est justifiée par des objectifs d’intérêt général et si les restrictions imposées sont propres à garantir la réalisation de ces objectifs ; qu’en jugeant que les restrictions imposées par la réglementation française à l’exploitation des jeux de loterie ne sont ni disproportionnées ni discriminatoires par rapport aux objectifs, sans rechercher s’il pouvait être satisfait à ces objectifs par une ouverture maîtrisée à la concurrence de l’exploitation des jeux de loterie, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ;
” 2°) alors qu’une restriction à la libre prestation de services, découlant d’une autorisation limitée des jeux d’argent dans le cadre de droits spéciaux ou exclusifs accordés ou concédés à certains organismes, ne peut être justifiée que si elle est nécessaire pour atteindre l’objectif consistant à prévenir l’exploitation des jeux de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables ou celui tenant à la réduction des occasions de jeux ; qu’une telle restriction n’est susceptible d’être justifiée, au regard de ce dernier objectif, que si la réglementation la prévoyant répond, au vu de ses modalités concrètes d’application, au souci de réduire véritablement les occasions de jeux et de limiter les activités dans ce domaine d’une manière cohérente et systématique, ce qui est exclu lorsque les autorités nationales adoptent une politique expansive dans le secteur des jeux afin d’augmenter les recettes du Trésor public ; qu’en statuant comme elle l’a fait, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par les conclusions des prévenus, si les autorités nationales n’adoptaient pas une politique expansive dans le secteur des jeux afin d’augmenter les recettes du Trésor public, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ;
” 3°) alors que les restrictions imposées par la réglementation française à l’exploitation des jeux de hasard sont disproportionnées et discriminatoires par rapport aux objectifs et qu’il peut être satisfait à ces objectifs par une ouverture maîtrisée à la concurrence de l’exploitation des jeux et aussi à l’exploitation des loteries ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé les textes visés au moyen “ ;
Attendu qu’en faisant application des textes d’incrimination de droit interne, la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître les textes conventionnels invoqués ;
Que, d’une part, les dispositions de la loi du 21 mai 1836 et du décret du 9 novembre 1978, dans sa version applicable, qui réservent l’organisation et l’exploitation des loteries à une société contrôlée par l’Etat, sont commandées par une raison impérieuse d’intérêt général tenant à la protection de l’ordre public par la limitation des jeux et leur contrôle ;
Que, d’autre part, la restriction, non discriminatoire, apportée à la liberté de prestation de service, qui est garantie par l’article 49 du Traité CE, est proportionnée à l’objectif poursuivi ;
Que, dès lors, le moyen, qui se borne à reprendre l’argumentation que, par une motivation exempte d’insuffisance comme de contradiction, la cour d’appel a écartée à bon droit, ne peut être accueilli ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 122-1 et 432-12 du code pénal, 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, 6 § 1 c de la Convention européenne des droits de l’homme, 1er, 2 et 3 de la loi du 21 mai 1836, dans sa rédaction applicable à la cause, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;
” en ce que l’arrêt attaqué a confirmé le jugement en ce qu’il a déclaré MM. Philippe, Marc et Georges Y..., représenté par son tuteur légal, coupables de loterie prohibée d’ouverture sans déclaration d’une maison de jeux, de défaut de tenue d’une comptabilité annexe et de défaut de déclaration de recettes des jeux, de paiement sur la taxe sur les spectacles de 4ème catégorie perçues sur les recettes, au profit des communes et de fraude fiscale, et, le réformant sur la peine, a condamné MM. Philipe et Marc Y... à la peine de quatre mois d’emprisonnement avec sursis et M. Georges Y..., représenté par son tuteur légal, à la peine de six mois d’emprisonnement avec sursis et a statué sur l’action de l’administration des douanes ;
” aux motifs propres qu’en l’espèce, il est établi que l’association “ La Boule des arts “, qui ne comptait alors qu’une douzaine de membres, n’a jamais eu d’activité en rapport avec son objectif social, à savoir la mise en place de toutes actions de nature à promouvoir la pratique du jeu provençal et de la pétanque mais qu’elle s’est employée exclusivement à organiser des lotos dans la salle polyvalente ; qu’une infime partie de ses recettes a été reversée, pendant la période de prévention retenue, à des institutions à but social, culturel, scientifique, éducatif sportif ou d’animation sociale, les agents de l’administration des douanes n’ayant pu ainsi identifier que les dons suivants : Fédération française de pétanque et de jeu provençal : 61 euros en 2003, 401, 83 euros en 2004, 384 euros en 2005, association Boule Bouillargaise : 450 euros en 2003, 1 500 euros en 2006, école de Musique Boulla : 1 000 euros en 2005 ; que le volume de la salle polyvalente spécialement aménagée pour la tenue exclusive de lotos permettait l’accueil d’un public très nombreux, ce que les enquêteurs ont pu constater à maintes reprises ; que cette organisation était annuelle à raison de trois ou quatre fois par semaine ; que la démarche publicitaire entreprise, importante et coûteuse notamment par voie d’encarts dans le journal “ Midi libre “ avait pour but de toucher un public le plus large possible et donc, nécessairement sans aucun lien avec l’association, cela d’autant mieux que jusqu’en avril 2005, l’association n’apparaissait pas en tant qu’organisatrice de lotos, ce qui a été modifié à cette date à la demande expresse du journal ; qu’en l’état de ces énonciations et peu important que les exigences liées au montant des mises à ne pas dépasser, encore que la lecture de certains encarts enseigne que, parfois, la planche de 24 grilles était proposée à 2, 51 euros, ou à la nature des lots et à l’interdiction de rembourser les bons d’achats gagnés lors d’une partie aient été respectées, il ne saurait sérieusement être soutenu que les lotos litigieux étaient des lotos traditionnels, organisés de façon occasionnelle, dans un cercle restreint et uniquement dans l’un des buts énoncé à l’article 6 de la loi du 21 mai 1836 ; qu’il s’est agi, au contraire, sous couvert d’une association loi 1901, d’une véritable entreprise de nature purement commerciale au fonctionnement de laquelle ont participé M. Georges Y..., le président, ainsi que ses deux fils dont les rôles respectifs dans le déroulement des parties de lotos ont été stigmatisés lors du contrôle conjoint gendarmerie/ douanes du 15 janvier 2006, l’enquête ayant de même établi que M. Marc Y... avait procédé à l’acquisition de bons d’achats destinés à constituer les lots pax l’intermédiaire de l’association “ L’Espoir “ dont il était le président, tous trois par ailleurs trouvant intérêt dans ce fonctionnement car porteurs de parts sociales de la SCI “ Les Iris “, propriétaire de la salle polyvalente et bailleresse des locaux M. Philippe Y... en tant que gérant de l’EURL Le Pont, profitant en outre de la clientèle, la seule en réalité, constituée par les participants aux divers lotos “ attirés “ par les encarts publicitaires ; que les prévenus ne sauraient davantage arguer de leur bonne foi en l’état des réponses des diverses autorités administratives interrogées dont les services préfectoraux du Gard ; qu’en effet, aucune de ces réponses ne peut être considérée comme indiquant de façon complète et sans ambiguïté que leur façon de procéder était parfaitement en conformité avec la législation relative aux loteries ; que de plus, il y a lieu de relever que s’il est exact que le préfet du Gard, en 1987 et 2009 les a informés que les lotos pouvaient se tenir librement, il leur a également précisé que cela se faisait toutefois sous la responsabilité civile et pénale des organisateurs, ce qui n’emporte pas à l’évidence affirmation de la conformité susvisée, mais constitue plutôt une réelle mise en garde ; qu’enfin, s’agissant de M. Georges Y..., quand bien même serait-il attesté que son comportement paraissait étrange lors de la tenue des lotos litigieux et ce, pendant la période retenue dans la prévention qui s’achève au 15 janvier 2006, force est de constater qu’il n’est produit, correspondant à cette période, aucun élément suffisant de preuve quant à son état de santé mentale, notamment un rapport rédigé par un médecin spécialisé en la matière, pour dire que ses facultés de discernement étaient effectivement altérées, les procédures de placement sous sauvegarde de justice avec expertise psychiatrique officielle diagnostiquant la maladie d’Alzheimer, de curatelle renforcée ou de tutelle n’interviennent que postérieurement à la date précitée ;
” et aux motifs adoptés qu’en l’état des éléments de faits, à savoir la présence sur les lieux des trois prévenus et les constatations des gendarmes selon lesquelles ils participaient tous les trois au déroulement du loto, et des dispositions des articles 2 et 6 de la loi du 21 mars 1836, il apparaît que sous le couvert d’une association de la loi de 1901, les prévenus ont organisé des loteries qui ne peuvent être assimilées à des lotos traditionnels ; qu’en effet, d’une part, l’administration des douanes relevait qu’une très faible partie des recettes avait été reversée à des structures à but « social, culturel, scientifique » pendant la période de trois ans, objet de la prévention, à savoir 846 euros à la fédération française de jeu provençal, 1 950 euros à une association de boules du village et 1 000 euros à une école de musique ; qu’au surplus, l’association « boules des arts » n’avait aucune activité dans ce domaine et ne comportait qu’une douzaine de membres ; que, d’autre part, il apparaissait que l’ampleur des jeux était exclusive d’une organisation dans un cercle restreint à savoir la communauté ou le groupe de personnes en lien avec l’objet social de l’association ; qu’ainsi la taille de la salle affectée à l’usage de lotos (autorisation préfectorale pour accueillir 659 personnes) ainsi que le nombre de lotos organisés chaque semaine étaient incompatibles avec le caractère nécessairement occasionnel de lotos traditionnels ; que tout aussi exclusive est la mise en place coûteuse d’une publicité dans le quotidien « Midi libre » sans même que le nom de l’association prétendument organisatrice soit mentionné, ce qui ne peut qu’avoir pour effet de faire appel au plus grand nombre de participants sans aucun lien avec l’action menée par une association ; que ce n’est qu’à la demande du journal que le nom de l’association a été apposé sur les publicités à compter de 2005 ; que les prévenus ne sauraient se retrancher derrière de prétendus accords du préfet du Gard, ce dernier leur ayant bien précisé en 1987 et en 2006 que les lotos pouvaient se tenir librement mais sous la responsabilité civile et pénale de leurs organisateurs ; que s’agissant de M. Georges Y..., président de l’association, il a par conséquent exercé une activité commerciale sans être inscrit au registre du commerce et des sociétés ; qu’au surplus il résulte des constatations des gendarmes intervenants que Mmes Z...et A...exerçaient un travail sans avoir fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche ; que la seconde citée indiquait d’ailleurs qu’elle travaillait depuis le mois de mai 2005 et que son emploi n’était pas déclaré ; qu’il convient, en conséquence, d’entrer en voie de condamnation à l’encontre des trois prévenus, qui doivent être condamnés à une sévère peine d’amende ; que sur l’action fiscale, le tribunal ayant déclaré établi les faits de loterie prohibée, ainsi que le caractère commercial des activités de l’association « La Boule des arts », cette activité était soumise à la législation fiscale des maisons de jeu et en conséquence les infractions reprochées de défaut de déclaration d’ouverture de maisons de jeu, de défaut de tenue de comptabilité spéciale, de déclarations de recettes de jeu et de paiement de l’impôt sur le spectacle sont établis ;
” 1°) alors qu’il n’y a ni crime ni délit sans intention de le commettre ; qu’en se limitant au constat purement matériel de l’organisation de lotos par les prévenus pour caractériser l’élément moral du délit d’organisation de loterie prohibée, la cour d’appel a violé les textes visés au moyen ;
” 2°) alors que le juge est tenu de répondre aux chefs péremptoires des conclusions ; que dans leurs conclusions d’appel, les prévenus soutenaient qu’il résultait de l’audition de M. Philippe Y... que sa participation aux loteries avait débuté au mois d’octobre ou au mois de novembre 2004, qu’il s’était borné à intervenir pour annoncer le numéro tiré au sort, n’avait pas participé à l’organisation des loteries et qu’il n’avait jamais été l’interlocuteur du comptable de l’association La Boule des arts, organisatrice de ces manifestations, ni même perçu une quelconque somme à leur occasion ; qu’en délaissant ce chef péremptoire des conclusions de M. Philippe Y..., la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ;
” 3°) alors que les prévenus soutenaient encore que l’association La Boule des arts avait fait l’objet, en 1988, d’un contrôle fiscal portant sur la taxe sur la valeur ajoutée et l’objet d’un redressement, de sorte que pour se mettre en règle, M. Georges Y... avait consulté un cabinet spécialisé en fiscalité ayant conclu à l’assujettissement de l’association à la TVA mais pas à la taxe sur les spectacles de IVème catégorie, par application de l’article 261- E-1 du code général des impôts, et rappelé que M. Y... ne pouvait être simultanément soumis au paiement des deux taxes précitées ; qu’ils en déduisaient que, compte tenu de l’assujettissement à la TVA, M. Georges Y..., et a fortiori ses fils, pensaient légitimement que l’activité litigieuse ne pouvait être assimilable aux activités exercées au sein des cercles et maisons de jeux, ces dernières entrant quant à elles dans le champ d’application de la taxe sur les spectacles de IVème catégorie ; qu’en s’abstenant de répondre à ce moyen, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ;
” 4°) alors que les prévenus faisaient encore valoir qu’ils s’étaient conformés en tous points aux prescriptions visées à la lettre du préfet du Gard, en date du 12 septembre 1994, précisant les conditions dans lesquelles par exception à l’article 1er de la loi du 21 mai 1836, l’organisation de loteries était autorisée, de sorte que leur bonne foi ne pouvait être mise en cause ; qu’en délaissant ce moyen, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ;
” 5°) alors que les infractions aux contributions indirectes ne sont constituées que si leur auteur a été animé par une intention frauduleuse ; qu’en déclarant, par motifs adoptés, les prévenus coupables des infractions à la législation sur les contributions indirectes du seul fait de la reconnaissance de leur culpabilité du chef de loterie prohibée, la cour d’appel n’a pas légalement justifiée sa décision au regard des textes visés au moyen ;
” 6°) alors que n’est pas pénalement responsable la personne qui, au moment des faits, était atteinte d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes ; qu’en déclarant M. Georges Y... pénalement responsable, sans rechercher, au besoin en ordonnant une expertise médicale, si, compte tenu des témoignages et des certificats médicaux attestant de l’aggravation de l’état mentale de ce dernier, il ne souffrait pas de la maladie d’Alzheimer antérieurement aux poursuites, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen “ ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 122-1 et 432-12 du code pénal, 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen 6 § 1 c de la Convention européenne des droits de l’homme, 1er, 2 et 3 de la loi du 21 mai 1836, dans sa rédaction applicable à la cause, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;
” en ce que l’arrêt attaqué a confirmé le jugement en ce qu’il a déclaré MM. Philippe, Marc et Georges Y..., représenté par son tuteur légal, coupables de loterie prohibée d’ouverture sans déclaration d’une maison de jeux, de défaut de tenue d’une comptabilité annexe et de défaut de déclaration de recettes des jeux, de paiement sur la taxe sur les spectacles de 4ème catégorie perçues sur les recettes, au profit des communes et de fraude fiscale et, le réformant sur la peine, a condamné MM. Philipe et Marc Y... à la peine de quatre mois d’emprisonnement avec sursis et M. Georges Y..., représenté par son tuteur légal, à la peine de six mois d’emprisonnement avec suris et a statué sur l’action de l’administration des douanes ;
” aux motifs propres qu’en l’espèce, il est établi que l’association “ La Boule des arts “, qui ne comptait alors qu’une douzaine de membres, n’a jamais eu d’activité en rapport avec son objectif social, à savoir la mise en place de toutes actions de nature à promouvoir la pratique du jeu provençal et de la pétanque mais qu’elle s’est employée exclusivement à organiser des lotos dans la salle polyvalente ; qu’une infime partie de ses recettes a été reversée, pendant la période de prévention retenue, à des institutions à but social, culturel, scientifique, éducatif sportif ou d’animation sociale, les agents de l’administration des douanes n’ayant pu ainsi identifier que les dons suivants : Fédération française de pétanque et de jeu provençal : 61 euros en 2003, 401, 83 euros en 2004, 384 euros en 2005, Association Boule Bouillargaise : 450 euros en 2003, 1 500 euros en 2006, école de Musique Boulla : 1 000 euros en 2005 ; que le volume de la salle polyvalente spécialement aménagée pour la tenue exclusive de lotos permettait l’accueil d’un public très nombreux, ce que les enquêteurs ont pu constater à maintes reprises ; que cette organisation était annuelle à raison de trois ou quatre fois par semaine ; que la démarche publicitaire entreprise, importante et coûteuse notamment par voie d’encarts dans le journal “ Midi libre “ avait pour but de toucher un public le plus large possible et donc, nécessairement sans aucun lien avec l’association, cela d’autant mieux que jusqu’en avril 2005, l’association n’apparaissait pas en tant qu’organisatrice de lotos, ce qui a été modifié à cette date à la demande expresse du journal ; qu’en l’état de ces énonciations et peu important que les exigences liées au montant des mises à ne pas dépasser, encore que la lecture de certains encarts enseigne que, parfois, la planche de 24 grilles était proposée à 2, 51 euros, ou à la nature des lots et à l’interdiction de rembourser les bons d’achats gagnés lors d’une partie aient été respectées, il ne saurait sérieusement être soutenu que les lotos litigieux étaient des lotos traditionnels, organisés de façon occasionnelle, dans un cercle restreint et uniquement dans l’un des buts énoncé à l’article 6 de la loi du 21 mai 1836 ; qu’il s’est agi, au contraire, sous couvert d’une association loi 1901, d’une véritable entreprise de nature purement commerciale au fonctionnement de laquelle ont participé M. Georges Y..., le président, ainsi que ses deux fils dont les rôles respectifs dans le déroulement des parties de lotos ont été stigmatisés lors du contrôle conjoint gendarmerie/ douanes du 15 janvier 2006, l’enquête ayant de même établi que M. Marc Y... avait procédé à l’acquisition de bons d’achats destinés à constituer les lots par l’intermédiaire de l’association “ L’Espoir “ dont il était le président, tous trois par ailleurs trouvant intérêt dans ce fonctionnement car porteurs de parts sociales de la SCI “ Les Iris “, propriétaire de la salle polyvalente et bailleresse des locaux M. Philippe Y... en tant que gérant de l’EURL Le Pont, profitant en outre de la clientèle, la seule en réalité, constituée par les participants aux divers lotos “ attirés “ par les encarts publicitaires ; que les prévenus ne sauraient davantage arguer de leur bonne foi en l’état des réponses des diverses autorités administratives interrogées dont les services préfectoraux du Gard ; qu’en effet, aucune de ces réponses ne peut être considérée comme indiquant de façon complète et sans ambiguïté que leur façon de procéder était parfaitement en conformité avec la législation relative aux loteries ; que de plus, il y a lieu de relever que s’il est exact que le préfet du Gard, en 1987 et 2009 les a informés que les lotos pouvaient se tenir librement, il leur a également précisé que cela se faisait toutefois sous la responsabilité civile et pénale des organisateurs, ce qui n’emporte pas à l’évidence affirmation de la conformité susvisée, mais constitue plutôt une réelle mise en garde ;
” et aux motifs adoptés qu’en l’état des éléments de faits, à savoir la présence sur les lieux des trois prévenus et les constatations des gendarmes selon lesquelles ils participaient tous les trois au déroulement du loto, et des dispositions des articles 2 et 6 de la loi du 21 mars 1836, il apparaît que sous le couvert d’une association de la loi de 1901, les prévenus ont organisé des loteries qui ne peuvent être assimilées à des lotos traditionnels ; qu’en effet, d’une part, l’administration des douanes relevait qu’une très faible partie des recettes avait été reversée à des structures à but « social, culturel, scientifique » pendant la période de trois ans, objet de la prévention, à savoir 846 euros à la fédération française de jeu provençal, 1 950 euros à une association de boules du village et 1 000 euros à une école de musique ; qu’au surplus, l’association « boules de arts » n’avait aucune activité dans ce domaine et ne comportait qu’une douzaine de membres ; que, d’autre part, il apparaissait que l’ampleur des jeux était exclusive d’une organisation dans un cercle restreint à savoir la communauté ou le groupe de personnes en lien avec l’objet social de l’association ; qu’ainsi, la taille de la salle affectée à l’usage de lotos (autorisation préfectorale pour accueillir 659 personnes) ainsi que le nombre de lotos organisés chaque semaine étaient incompatibles avec le caractère nécessairement occasionnel de lotos traditionnels ; que tout aussi exclusive est la mise en place coûteuse, d’une publicité dans le quotidien « Midi libre » sans même que le nom de l’association prétendument organisatrice soit mentionné, ce qui ne peut qu’avoir pour effet de faire appel au plus grand nombre de participants sans aucun lien avec l’action menée par une association ; que ce n’est qu’à la demande du journal, que le nom de l’association a été apposé sur les publicités à compter de 2005 ; que les prévenus ne sauraient se retrancher derrière de prétendus accords du préfet du Gard, ce dernier leur ayant bien précisé en 1987 et en 2006 que les lotos pouvaient se tenir librement mais sous la responsabilité civile et pénale de leurs organisateurs ; que, s’agissant de M. Georges Y..., président de l’association, il a par conséquent exercé une activité commerciale sans être inscrit au registre du commerce et des sociétés ; qu’au surplus il résulte des constatations des gendarmes intervenants que Mmes Z...et A...exerçaient un travail sans avoir fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche ; que la seconde citée indiquait d’ailleurs qu’elle travaillait depuis le mois de mai 2005, et que son emploi n’était pas déclaré ; qu’il convient, en conséquence, d’entrer en voie de condamnation à l’encontre des trois prévenus, qui doivent être condamnés à une sévère peine d’amende ; que sur l’action fiscale, le tribunal ayant déclaré établi les faits de loterie prohibée, ainsi que le caractère commercial des activités de l’association « la boule des arts », cette activité était soumise à la législation fiscale des maisons de jeu et en conséquence les infractions reprochées de défaut de déclaration d’ouverture de maisons de jeu, de défaut de tenue de comptabilité spéciale, de déclarations de recettes de jeu et de paiement de l’impôt sur le spectacle sont établis ;
” alors que le délit d’organisation de loterie prohibée suppose que le prévenu ait organisé des loteries en dehors des conditions visées à l’article 6 de la loi du 21 mai 1836 ; que le délit n’est constitué que si le prévenu a contrevenu à l’ensemble de ces conditions ; qu’en estimant que l’infraction était constituée, peu important que les exigences liées au montant des mises et des lots à gagner aient été respectées, la cour d’appel a violé les textes visés au moyen “ ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables d’organisation de loterie prohibée et d’infractions à la législation sur les contributions indirectes relatives aux jeux et établissements de spectacle, l’arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ;
Attendu qu’en l’état de ces énonciations, dépourvues d’insuffisance comme de contradiction, qui établissent que les prévenus exploitaient une activité commerciale de jeux de hasard qui n’entrait pas dans la classe des lotos traditionnels mentionnés à l’article 6 de la loi du 21 mai 1836, la cour d’appel, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu’intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ;
D’où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l’appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation de l’article 593 du code de procédure pénale, contradiction de motifs ;
” en ce que l’arrêt attaqué a confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré M. Georges Y..., représenté par son tuteur légal, coupable de défaut d’inscription au registre du commerce et des sociétés et de déclaration préalable à l’embauche et, le réformant sur la peine, l’a condamné à six mois d’emprisonnement avec sursis ;
” aux motifs que sur l’exécution d’un travail dissimulé, que compte tenu de la nature commerciale de l’activité réellement exercée sous couvert de l’association « La Boule des arts », il appartenait à son dirigeant M. Georges Y... de procéder à une inscription au registre du commerce et des sociétés ; que, de même, lors de leur intervention le 15 janvier 2006, les enquêteurs ont constaté la présence de Mmes Z...et A...qui se trouvaient en situation de travail et pour lesquelles aucune déclaration préalable à l’embauche n’avait été régularisée, ce que confirmait d’ailleurs Mme A...qui déclarait travailler depuis le mois de mai 2005 et être payée en liquide ; qu’en conséquence de ce qui précède, il convient de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a déclaré M. Georges Y... coupable de ces deux chefs de prévention ;
” alors qu’en confirmant le jugement dont appel sur la culpabilité de M. Georges Y... sur tous les chefs d’infraction visés à la prévention, tandis que, dans le dispositif de sa décision, le tribunal ne l’avait pas déclaré coupable de défaut d’inscription au registre du commerce et des sociétés et de déclaration préalable à l’embauche, la cour d’appel a entaché sa décision d’une contradiction sur l’action publique et n’a pas légalement justifié sa décision au regard du texte visé au moyen “ ;
Attendu que, contrairement à ce qui est soutenu au moyen, le tribunal a déclaré M. Georges Y... coupable de l’ensemble des infractions visées à la prévention, notamment de travail dissimulé par défaut d’immatriculation au registre du commerce et d’absence de déclaration préalable à l’embauche de salariés, et que la cour d’appel a confirmé la décision ;
Que, dès lors, le moyen manque en fait ;
Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l’article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Rognon conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
Décision attaquée : Cour d’appel de Nîmes du 12 février 2010