Solidarité financière du donneur d’ordre possible, mais limitée au paiement des cotisations sociales dues pour les salariés du sous-traitant sans certificat de détachement

Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 3 juin 2021, 19-25.355 20-10.127, Inédit
Cour de cassation - Chambre civile 2

N° de pourvoi : 19-25.355, 20-10.127
ECLI:FR:CCASS:2021:C200548
Non publié au bulletin
Solution : Cassation partielle

Audience publique du jeudi 03 juin 2021
Décision attaquée : Cour d’appel de Riom, du 05 novembre 2019

Président
M. Pireyre (président)
Avocat(s)
SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol
Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

CIV. 2

CF

COUR DE CASSATION

Audience publique du 3 juin 2021

Cassation partielle

M. PIREYRE, président

Arrêt n° 548 F-D

Pourvois n°
C 19-25.355
W 20-10.127 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 3 JUIN 2021

I - 1°/ La société Vériferme, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ La société [Personne physico-morale 1], société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], prise en la personne de M. [E] [F], agissant en qualité de mandataire judiciaire au plan de redressement de la société Vériferme,

3°/ La société AJ UP, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], ayant un établissement secondaire, [Adresse 4], prise en la personne de M. [L] [W], agissant en qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société Vériferme,

ont formé le pourvoi n° C 19-25.355 contre un arrêt rendu le 5 novembre 2019 par la cour d’appel de Riom (4e chambre civile), dans le litige les opposant :

1°/ à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) [Localité 1], dont le siège est [Adresse 5],

2°/ au chef de l’antenne Mission nationale de contrôle (MNC) Rhône-Alpes-Auvergne, domicilié [Adresse 6],

défendeurs à la cassation.

II - L’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) [Localité 1], a formé le pourvoi n° W 20-10.127 contre le même arrêt rendu, dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Vériferme, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 7],

2°/ à la société AJ UP, représentée par M. [L] [W], prise en qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société Vériferme,

3°/ à la société [Personne physico-morale 1], société d’exercice libéral à responsabilité limitée, prise en qualité de mandataire judiciaire de la société Vériferme,

4°/ au ministre chargé de la sécurité sociale, venant aux droits de la MNC, domicilié [Adresse 8],

défendeurs à la cassation.

Les demanderesses au pourvoi n° C 19-25.355 invoquent, à l’appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi n° W 20-10.127 invoque, à l’appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Vériferme, de la société [Personne physico-morale 1], en qualité de mandataire judiciaire au plan de redressement de la société Vériferme, de la société AJ UP, en qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société Vériferme, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l’URSSAF [Localité 1], et l’avis de Mme Ceccaldi, avocat général, après débats en l’audience publique du 14 avril 2021 où étaient présents M. Pireyre, président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, et Mme Aubagna, greffier de chambre,

la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° C 19-25.355 et W 20-10.127, qui attaquent le même arrêt, sont joints.

Désistement partiel

2. Il est donné acte à la société Vériferme, à la société [Personne physico-morale 1], prise en la personne de M. [Personne physico-morale 1], es qualités de mandataire judiciaire de la société Vériferme et à la société AJ UP, prise en la personne de M. [W], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société Vériferme, du désistement de leur pourvoi en ce qu’il est dirigé contre le chef de l’antenne Mission nationale de contrôle (MNC) de Rhône-Alpes.

3. Il est également donné acte à l’URSSAF [Localité 1] du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre le ministre chargé de la sécurité sociale.

Faits et procédure

4. Selon l’arrêt attaqué (Riom, 5 novembre 2019), la société Vériferme (la société), a eu recours dans l’exercice de son activité de travaux de bâtiments aux service d’une entreprise portugaise. A la suite de deux contrôles, se rapportant pour le premier aux années 2010 à 2012 et pour le second aux années 2012 à 2013, l’URSSAF [Localité 1] (l’URSSAF) a adressé à la société une lettre d’observations le 1er octobre 2013 puis une lettre d’observations le 12 mars 2015, cette dernière faisant état d’infractions de travail dissimulé et ayant été suivie d’une mise en demeure.

5. La société a saisi d’un recours une juridiction de sécurité sociale.

Examen des moyens

Sur le premier moyen et le deuxième moyen, pris en ses cinq premières branches du pourvoi C 19-25.355 et les premier et second moyens du pourvoi W 20-12.127, ci-après annexés

6. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa sixième branche, du pourvoi C 19-25.355

Enoncé du moyen

7. La société fait grief à l’arrêt d’arrêter à un certain montant la somme globale due par la société au titre du redressement litigieux, partiellement validé, outre les majorations de retard, alors : « qu’en se bornant à retenir que « pour certains salariés de la société portugais a été constaté l’absence des formulaires A1 requis pour justifier de leur détachement » et que « l’évaluation de l’URSSAF apparaît ainsi excessive et ne sera validée que pour la moitié des salariés retenus », pour décider d’annuler le redressement à hauteur de seulement la moitié, sans vérifier, au besoin par le biais d’une mesure d’instruction, le nombre de salariés s’étant vus délivrer un formulaire A1 dont la rémunération ne pouvait être assujettie à cotisations de sécurité sociale en France et pour lesquels le redressement ne pouvait en conséquence être validé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2, L. 311-3 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 11 et 12 du règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 portant coordination des systèmes de sécurité sociale, et les articles 5, 11 et 15 du règlement (CE) n° 987/2009 du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) n° 883/2004. »

Réponse de la Cour

Vu le règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, fixant les modalités d’application du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 sur la coordination des systèmes de sécurité sociale :

8. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (6 septembre 2018, Alpenrind e.a., C-527/16) que l’article 5, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 987/2009, tel que modifié par le règlement (UE) n° 1244/2010 de la Commission, du 9 décembre 2010, lu en combinaison avec l’article 19, paragraphe 2, du règlement n° 987/2009, tel que modifié par le règlement n° 1244/2010, doit être interprété en ce sens qu’un certificat A 1, délivré par l’institution compétente d’un État membre au titre de l’article 12, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 883/2004, tel que modifié par le règlement n° 1244/2010, lie non seulement les institutions de l’État membre dans lequel l’activité est exercée, mais également les juridictions de cet État membre.

9. Pour fixer à la moitié des sommes retenues par l’URSSAF le montant du redressement litigieux, l’arrêt retient que celui-ci concernait des salariés portugais disposant de formulaires A 1 dont la validité n’avait pas été régulièrement contestée par l’organisme de recouvrement, et qui pouvaient dès lors justifier d’une situation de détachement, d’autres n’en disposant pas et encore d’autres dont le formulaire avait dépassé sa date de limite de validité de principe de vingt-quatre mois.

10. Relevant que l’organisme de recouvrement avait justement fait application des dispositions de l’article R. 242-5 du code de la sécurité sociale et procédé à un calcul forfaitaire du redressement, il retient cependant que les pièces versées aux débats par les appelants ne permettaient pas de répertorier précisément la situation de chaque salarié portugais sur la période de contrôle et que la contestation par la société de la base de calcul établie par l’URSSAF ne permettait pas de la remettre en cause, si ce n’est en ce qui concernait le nombre de salariés concernés, lequel restait indéterminé. Il retient à cet égard que le nombre retenu par l’organisme de recouvrement paraissait néanmoins peu conforme à la réalité des opérations de contrôles effectuées.

11. Il en déduit que l’évaluation de l’URSSAF paraissait excessive et ne devait être validée que pour la moitié du nombre de salariés retenus dans le redressement et que, en conséquence, le montant des sommes dues par la société devait être réduit de moitié.

12. En se déterminant ainsi, sans vérifier le nombre de salariés ayant obtenu la délivrance d’un formulaire A1, dont la rémunération ne pouvait être assujettie à cotisations au titre de la législation française, et pour lesquels le redressement ne pouvait en conséquence être validé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

Portée et conséquences de la cassation

13. En application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l’arrêt ayant arrêté à la somme de 712 475,50 euros, outre majorations de retard, le montant dû par la société au titre des opérations de contrôle effectuées par l’URSSAF entraîne la cassation par voie de conséquence de la fixation, en raison de la procédure de redressement judiciaire ouverte contre la société, de la créance détenue par l’URSSAF envers la société au titre de ces opérations de contrôle, ainsi que celle due au titre de l’article 700 du code de procédure civile, qui s’y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, la Cour :

CASSE et ANNULE, sauf en ce qu’il déclare recevables, mais non fondées les demandes tendant à la nullité du procès-verbal de contrôle et à l’annulation de la procédure de contrôle et de redressement présentées par la SAS Vériferme, M. [W], en qualité de commissaire à l’exécution du plan, et de M. [Personne physico-morale 1], es qualités de mandataire judiciaire, en ce qu’il déboute la société Vériferme, M. [W] et M. [Personne physico-morale 1], es qualités, de ces demandes, en ce qu’il infirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du 2 février 2017 et, statuant à nouveau, en ce qu’il dit partiellement fondé le redressement opéré suite au contrôle de l’URSSAF portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, l’arrêt rendu le 5 novembre 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Riom ;

Remet, sauf sur les autres points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Lyon ;

Condamne l’URSSAF [Localité 1] aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi n° C 19-25.355 par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Vériferme, la société [Personne physico-morale 1], en qualité de mandataire judiciaire au plan de redressement de la société Vériferme, de la société AJ UP, en qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société Vériferme

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR déclaré recevables, mais non fondées les demandes tendant à la nullité du procès-verbal de contrôle et à l’annulation de la procédure de contrôle et de redressement présentées par la SAS VERIFERME, Me [W] ès qualités de commissaire à l’exécution du plan et de Me [Personne physico-morale 1] ès qualités de mandataire judiciaire et en conséquence débouté la SAS VERIFERME, Me [W] ès qualités de commissaire à l’exécution du plan et Me [Personne physico-morale 1] ès qualités de mandataire judiciaire, de leurs demandes susvisées ; d’AVOIR dit partiellement fondé le redressement opéré suite au contrôle de l’URSSAF portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, d’AVOIR validé ledit redressement à hauteur de la somme globale de 712.475,50 ? qui est due par la Société VERIFERME au titre du redressement opéré suite au contrôle de l’URSSAF portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, outre les majorations de retard, d’AVOIR fixé la créance de l’URSSAF envers la Société VERIFERME au titre du redressement opéré à la somme de 712.475,50 ?, outre les majorations de retard prévues aux articles R243-18 et suivants du code de la sécurité sociale, et d’ores et déjà dues sur cette somme lors du jugement ayant ouvert la procédure de redressement et d’AVOIR fixé la créance de l’URSSAF à la somme de 3.500 ? en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « A) SUR LE NON RESPECT DE L’ARTICLE R133-8 DU CODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE. En droit, - l’article R133-8 du code de la sécurité sociale dispose : "Lorsqu’il ne résulte pas d’un contrôle effectué en application de l’article L243-7 du présent code ou de l’article L724-7 du code rural et de la pêche maritime, tout redressement consécutif au constat d’un délit de travail dissimulé est porté à la connaissance de l’employeur ou du travailleur indépendant par un document daté et signé par le directeur de l’organisme de recouvrement, transmis par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. "Ce document rappelle les références du procès-verbal pour travail dissimulé établi par un des agents mentionnés à l’article L8271-7 du code du travail et précise la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés. Il informe l’employeur ou le travailleur indépendant qu’il a la faculté de présenter ses observations dans un délai de trente jours et de se faire assister par une personne ou un conseil de son choix..." - l’article L243-7 du code de la sécurité sociale dispose : " Le contrôle de l’application des dispositions du présent code par les employeurs, personnes privées ...ainsi que par toute personne qui verse des cotisations ou contributions auprès des organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général est confié à ces organismes. Les agents chargés du contrôle sont assermentées et agréés... Ces agents ont qualité pour dresser en cas d’infraction auxdites dispositions des procès-verbaux faisant foi jusqu’à preuve contraire...." - il est par ailleurs constant, au vu des textes susvisés, que si la recherche des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l’article L8211-1 du code du travail est soumise aux articles L8271-1 et suivants du même code, ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’un organisme de recouvrement procède, dans le cadre du contrôle de l’application de la législation de sécurité sociale par les employeurs et les travailleurs indépendants prévu par l’article L243-7 du code de la sécurité sociale, à la recherche des infractions susmentionnées aux seules fins de recouvrement des cotisations afférentes. Ainsi, deux procédures de contrôle coexistent en matière de travail dissimulé, à savoir la procédure prévue par l’article L243-7 du code de la sécurité sociale qui est en fait une procédure civile, et celle de l’article L8271-1 et suivants du code du travail, qui est une procédure pénale. Ces deux procédures peuvent, l’une et l’autre, conduire les organismes de recouvrement à procéder à des redressements de cotisations pour travail dissimulé. En outre, les dispositions de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale s’appliquent au contrôle engagé par les organismes de recouvrement sur le fondement de l’article L243-7 du code de la sécurité sociale et des textes pris en application de celui-ci, et ce alors même que le contrôle a conduit à la constatation d’infractions prévues à l’article L8221-1 du code du travail. À l’inverse, les dispositions de l’article R243-59 ne sont pas applicables aux opérations ayant pour objet la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail illégal engagées sur le fondement des articles L8271-1 et suivants du code du travail. Le redressement fondé sur un procès-verbal établi en application de l’article L8271-8 du code du travail par les agents de contrôle compétents au sens des articles L8271-1 et L8271-2 du même code est alors engagé dans le cadre de la procédure prévue par l’article R133-8 du code de la sécurité sociale. En l’espèce, Pour juger de la régularité de la procédure mise en cause au regard des dispositions invoquées, il faut reprendre les différentes pièces produites attestant de la procédure suivie. La SAS Veriferm, en la personne de son représentant légal, a été ainsi destinataire des documents suivants : 1° lettre recommandée avec accusé de réception adressée à la SAS Veriferm en date du 4 septembre 2013 émanant des inspecteurs du recouvrement MM [O] et [N] lui indiquant que : (pièces 1 de l’URSSAF et 8 de la SAS Veriferm) ; - au cours de leurs investigations lors du contrôle comptable d’assiette en cours, les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu’elle avait recours à des prestataires internationaux dont 3 entreprises portugaises dont notamment TEMPO INDERMINADO LDA ; - dans le cadre de ce contrôle, ils souhaitent s’assurer que la société a bien rempli les obligations qui lui incombent en sa qualité de donneur d’ordre, lui rappelant que, le bénéficiaire d’une prestation doit remplir son obligation de vigilance et procéder aux vérifications prévues par le code du travail en matière de cocontractants en lui demandant de lui fournir les justificatifs énumérés par l’article L8222-1 du code du travail et qu’elle doit être en mesure de présenter les équivalents étrangers traduits en français ; - en application de l’article D8222-7 du code du travail, la personne qui contracte, lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article D8222-6 du même code, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L8222-4 du code du travail si elle se fait remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l’étranger, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution un document attestant de la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 (formulaire E101 ou Al) ;- afin de poursuivre leur contrôle, ils ont donc besoin de procéder à l’examen de ces pièces complémentaires ; - ils confirment leur venue le mardi 17 septembre. 2° lettre d’observations datée du 1er octobre 2013, signée des inspecteurs du recouvrement MM [O] et [N], visant les articles R243-59 et suivants du code de la sécurité sociale (pièce 9 de la SAS Veriferm) et mentionnant comme : - objet du contrôle : "Application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires AGS’ - date de la fin du contrôle : "20 septembre 2013" - période vérifiée : "du 01/01/2010 au 31/12/2012" Cette lettre débutait par l’information suivante : "Nous avons l’honneur de vous communiquer les observations consécutives à la vérification de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires que nous avons effectuée pour l’établissement ci-dessous référencé :" Elle contenait par ailleurs les réserves ci-dessous : " Dans le cadre de nos opérations de contrôle nous avons constaté que depuis 2010, la société Veriferm a régulièrement recours à des prestataires de service internationaux, et notamment trois entreprises portugaises..." dont Tempo Indeterminado LDA " ... Les informations collectées dans le cadre du présent contrôle ne permettent pas de prendre position sur la validité des contrats de sous-traitance qui vous lient..." " ces situations seront examinées dans le cadre d’une procédure de travail dissimulé, distincte du présent contrôle d’assiette..." "La présente lettre d’observation est fondée sur les constats réalisés dans le cadre du présent contrôle comptable d’assiette. Elle ne fait pas obstacle à des régularisations qui pourraient être réalisées dans le cadre d’une procédure de travail dissimulé...". 3° lettre d’observations datée 12 mars 2015,des inspecteurs du recouvrement MM [O], [N] et [D], visant également les article R243-59 et suivants du code de la sécurité sociale (pièces Ide la SAS Veriferm et 4 de l’URSSAF) et mentionnant comme : - objet du contrôle : " Recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnés à l’article L8221-1 du code du travail" - date de la fin du contrôle : "13 février 2015" - période vérifiée : "du 01/01/2012 au 31/12/2013" Cette lettre débutait par l’information suivante : "Nous avons l’honneur de vous communiquer les observations consécutives à la vérification de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires concernant les infractions aux interdictions mentionnées aux articles L8221-1 et L8221-2 du code du travail pour l’établissement ci-dessous référencé :" Sont aussi repris, en liminaire, les mêmes termes que ceux du précédent contrôle rappelant l’assiette des cotisations et contributions de sécurité sociale et l’assiette des contributions et cotisations dues pour les régimes d’assurance chômage et de garantie des salaires. Sont aussi indiqués les documents consultés, dont le procès-verbal de la DIRRECTE. Elle mentionne que les observations qu’elle communique résultent des infractions de travail dissimulé constatées et font l’objet d’un procès-verbal du 9 février 2015 adressé au procureur de la République ; Elle précise encore les faits ayant abouti à la procédure concernée, à savoir : - la découverte lors du contrôle comptable d’assiette le 23 janvier 2013 du recours par la SAS Veriferm à des prestataires de service internationaux - la poursuite par les inspecteurs du recouvrement de leurs investigations sur ce point afin d’apprécier la régularité de ces prestations - la réception le ler octobre 2013 du procès-verbal de la DIRRECTE "pour exploitation" établissant l’absence d’autonomie de la société TEMPO INDERMINADO LDA ; - l’enquête de police menée à partir de février 2014 illustrant à nouveau cette absence d’autonomie - les propres investigations des inspecteurs. La conclusion est que la dissimulation d’emploi salarié est caractérisée et constitue un délit défini par l’article L8221-5 du code du travail et que : - "Les faits relevés et les éléments communiqués par la société TEMPO INDERMINADO LDA et la SAS Veriferm ne permettent pas d’établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations et contributions sociales dues..." - "Il est donc fait application de l’article R242-5 du code de la sécurité sociale pour déterminer la masse salariale brute qui doit être soumise à cotisations et contributions sociales au taux du régime français de sécurité sociale..." - "...La vérification entraîne un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d’assurance chômage et d ’AGS d’un montant total de 1 275 005,00 ?..." Il résulte suffisamment de tout ce qui précède que la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé par les inspecteurs du recouvrement de l’URSSAF a été initiée dans le cadre d’un premier contrôle d’assiette et que c’est seulement aux fins de recouvrement des cotisations et contributions sociales dues qu’elles ont été constatées, dans un second contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations du 12 mars 2015. À cet égard, il faut d’ailleurs relever que : - à aucun moment, dans cette lettre d’observation, comme dans celle lettre du ler octobre 2013 annonçant le second contrôle, ne sont visées les dispositions des articles L8271-1 et suivants du code du travail. - si à la lecture du procès-verbal de travail dissimulé, on peut constater que sont visées in fine ces dispositions dans les textes applicables, d’une part, ce n’est à l’évidence qu’un rappel de tous les textes relatifs au travail dissimulé constaté par les services de l’URSSAF, la synthèse et la conclusion ne visant que les articles L8221-5 du code du travail et suivants pour justifier le redressement, d’autre part, la rédaction d’un tel procès-verbal, comme sa transmission au procureur de la République est rendue obligatoire par les dispositions de l’article L243-7 précité du code de la sécurité sociale dans le cadre de la procédure classique de recouvrement dans le cas où les infractions que les agents constatent sont pénalement sanctionnées. - tant le jugement du tribunal correctionnel que l’arrêt de la cour d’appel ne font état, dans la genèse des poursuites, que des investigations de l’inspection du travail et de la police, l’arrêt ne mentionnant les renseignements émanant de l’URSSAF que pour compléter ces investigations. Ainsi, la SAS Veriferm doit être déboutée de sa demande relative au non-respect des dispositions de l’article R133-8 du code de la sécurité sociale qui ne sont pas applicables en l’espèce » ;

ET AUX MOTIFS QUE « B) SUR LE NON RESPECT DE L’ARTICLE R 243-59 DU CODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE. 1° Sur le principe du contradictoire. La SAS Veriferm met tout d’abord en avant que les redressements ne peuvent être valablement opérés que sur la base des informations que les inspecteurs du recouvrement se procurent dans le cadre de leurs pouvoirs, à savoir l’ensemble des documents communiqués par l’employeur et les procès-verbaux d’audition des salariés sur leur lieu de travail. Si, la recherche des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l’article L8211-1 du code du travail est soumise aux articles L8271-1 et suivants du même code, ces dispositions ne font pas obstacle, comme déjà relevé, à ce qu’un organisme de recouvrement procède, dans le cadre du contrôle de l’application de la législation de sécurité sociale par les employeurs et les travailleurs indépendants prévu par l’article L 243-7du code de la sécurité sociale, à la recherche des infractions susmentionnées aux seules fins de recouvrement des cotisations afférentes. Préalable à la mise en oeuvre des procédures susvisées, l’exercice du droit de communication prévu par l’article L114-19 du code de la sécurité sociale au bénéfice, notamment, des agents des organismes de recouvrement pour l’accomplissement de leur mission tant de contrôle de l’application de la législation que de lutte contre le travail dissimulé, ne fait pas davantage obstacle, lorsque la communication porte sur des faits constitutifs de travail illégal, à ce que l’organisme de recouvrement procède au contrôle et au redressement des cotisations selon les règles de droit commun. Ainsi, en l’espèce, la lettre d’observation du 12 mars 2015 adressée à la SAS Veriferm consécutivement aux informations recueillies notamment dans le cadre de la procédure autonome de communication de documents, n’en demeure pas moins régie par les dispositions de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale qui ont été régulièrement observées quant au principe du contradictoire. Le dirigeant de la SAS Veriferm, par courrier du 1er avril 2015 a pu présenter ses observations auxquelles il a été répondu le 8 avril par l’URSSAF. (pièces 6 et 7 de l’URSSAF et 3 de la SAS Veriferm). 2° Sur la régularité du procès-verbal de contrôle. L’article R243-59 alinéa 8 du code de la sécurité prévoit que l’inspecteur du recouvrement transmet à l’organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné s’il y a lieu, de la réponse de l’intéressé et de celle de l’inspecteur du recouvrement. Mais, selon l’article R243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, à l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période et la date de fin de contrôle ; ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Ainsi, l’URSSAF n’est pas tenue de joindre à la lettre d’observation le procès-verbal de contrôle qui est un document interne transmis à l’organisme chargé de la mise en recouvrement, peu important dès lors ce que contient ce document et les pièces l’accompagnant, à l’égard de l’employeur qui n’a pas à en être destinataire. En l’espèce, ce document daté du 20 avril 2015, qui a été produit en première instance par l’URSSAF et qui figure dans le dossier de la SAS Veriferm, dans la liste des pièces adverses citées, mentionne bien qu’il est destiné à l’URSSAF [Localité 1]. Comme justement pointé par l’URSSAF, elle a adressé la lettre d’observation du 10 mars 2015 à l’issue du contrôle, laquelle est datée et signée par l’ensemble des inspecteurs ayant participé au contrôle, et faisait mention de l’objet du contrôle, des documents consultés, de la période vérifiée et de la date de fin du contrôle Il est également rappelé à la société qu’elle dispose d’un délai de trente jours pour répondre et qu’elle a la possibilité de se faire assister par le conseil de son choix. En outre le procès-verbal de travail dissimulé rédigé à la suite porte bien lui aussi la signature des trois inspecteurs étant intervenus » ;

1/ ALORS QUE la lettre d’observations adressée par les inspecteurs de l’URSSAF à un cotisant, consécutivement au procès-verbal concluant à l’existence d’une infraction de travail dissimulé délivré par les mêmes inspecteurs et remis au Procureur de la République, relève de la procédure spécifique de l’article R. 133-8 du code de la sécurité sociale ; qu’en vertu de ce dernier texte, lorsque le travail dissimulé résulte d’un constat établi par un procès-verbal, le redressement sur ce fondement est porté à la connaissance du cotisant par un document daté et signé par le directeur de l’URSSAF, transmis par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ; qu’en l’espèce, la lettre d’observations du 12 mars 2015 a été adressée à la Société VERIFERME par les inspecteurs de l’URSSAF [Localité 1] consécutivement à la délivrance le 9 février 2015 à ladite société et à son gérant (M. [Y]) d’un procès-verbal rédigé par les mêmes inspecteurs et concluant à l’existence d’un « délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié » ; qu’il ressort de même des constatations de l’arrêt que la lettre d’observations « mentionne que les observations qu’elle communique résultent des infractions de travail dissimulé constatées et font l’objet d’un procès-verbal du 9 février 2015 adressé au Procureur de la République » (arrêt p. 13 avant dernier §) ; qu’en retenant néanmoins que ladite lettre d’observations n’était pas régie par la procédure spécifique de l’article R. 133-8 du code de la sécurité sociale, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles R. 133-8 du code de la sécurité sociale et L 8271-1, L. 8221-1, L.8222-1 et L. 8222-2 du code du travail pris en leur version applicable au litige ;

2/ ALORS QU’en décidant que le redressement avait été initié dans le cadre d’un contrôle d’assiette classique de l’application de la législation de sécurité sociale par les employeurs et les travailleurs indépendants prévu par l’article L.243-7 du code de la sécurité sociale, cependant que la lettre d’observations du 12 mars 2015 précise, d’une part, en entête avoir été mise en oeuvre dans le cadre de la « recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail », et non dans le cadre d’un contrôle d’assiette de droit commun de l’article L. 243-7 du code, et mentionne, d’autre part, que « les observations communiquées ci-dessous résultent des infractions de travail dissimulé qui ont été constatées et qui font l’objet d’un procès-verbal en date du 09/02/2015 adressé au Procureur de la république » (voir lettre d’observations p. 1 § 1 et p. 2 § 3), la cour d’appel a dénaturé ladite lettre d’observations du 12 mars 2015 et violé le principe interdisant au juge de dénaturer les pièces qu’il examine ;

3/ ALORS ET A TITRE SUBSIDIAIRE QU’à supposer même la procédure de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale applicable, l’employeur contrôlé présente dans ce cadre aux agents chargés du contrôle tout document et les laisse accéder à tout support d’information nécessaire à l’exercice du contrôle ; que les inspecteurs du recouvrement peuvent interroger les personnes rémunérées ; qu’ils ne peuvent en revanche se fonder sur aucun autre document, ni interroger d’autres personnes ou organismes ; qu’en validant néanmoins le redressement fondé sur des informations transmises par le CLEISS aux inspecteurs du recouvrement, à la demande de ces derniers et sans que l’employeur n’ait été consulté précédemment sur ce point, la cour d’appel a violé l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale en sa rédaction applicable au litige ;

4/ ALORS ET A TITRE SUBSIDIAIRE QU’en décidant que la procédure de contrôle était régulière en dépit de l’absence de signature du procès-verbal de contrôle transmis par les inspecteurs de l’URSSAF, la cour d’appel a violé l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale en sa rédaction applicable au litige.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR dit partiellement fondé le redressement opéré suite au contrôle de l’URSSAF portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, d’AVOIR validé ledit redressement à hauteur de la somme globale de 712.475,50 ? qui est due par la Société VERIFERME au titre du redressement opéré suite au contrôle de l’URSSAF portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, outre les majorations de retard, d’AVOIR fixé la créance de l’URSSAF envers la Société VERIFERME au titre du redressement opéré à la somme de 712.475,50 ?, outre les majorations de retard prévues aux articles R243-18 et suivants du code de la sécurité sociale, et d’ores et déjà dues sur cette somme lors du jugement ayant ouvert la procédure de redressement et d’AVOIR fixé la créance de l’URSSAF à la somme de 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Il convient de rappeler que la lettre d’observation du 12 mars 2015 met en avant que - les investigations menées par les agents de la DIRECCTE ont établi que : 1.les salariés de l’entreprise TEMPO INDETERMINADO sont encadrés par le chef de chantier de la SAS Veriferm 2.la SAS Veriferm fournit matériels et matériaux 3. l’entreprise TEMPO INDETERMINADO n’a pas d’ activité spécifique distincte de l’activité de la SAS Veriferm. 4. l’entreprise TEMPO INDETERMINADO est économiquement dépendante de la SAS Veriferm 5.1’entreprise TEMPO INDETERMINADO recrute du personnel pour répondre aux besoins de main d’oeuvre de la SAS Veriferm leur véritable employeur. 6. le dirigeant principal de TEMPO INDETERMINADO n’est autre que le président de la SAS Veriferm. - l’enquête menée par les services de la DIRECCTE démontre : * l’absence d’autonomie de TEMPO INDETERMINADO tant dans la gestion de son personnel que dans l’exécution de la tâche confiée. L’entreprise TEMPO INDETERMINADO est sous la subordination hiérarchique, technique et économique de la SAS Verifem. que les salariés de l’entreprise TEMPO INDETERMINADO sont sous la subordination juridique de la SAS Veriferm ; - les agents de la DIRECCTE ont considéré que les ouvriers de TEMPO INDETERMINADO devaient être considérés comme salariés de la SAS Veriferm - l’enquête de police effectuée deux ans plus tard illustre à nouveau le manque d’autonomie de TEMPO INDETERMINADO par rapport à la SAS Veriferm tant dans la gestion du personnel (directives données par un chef de chantier de la SAS Veriferm) que dans l’exécution de la tâche confiée (matériaux fournis par la SAS Verifenn) et la subordination hiérarchique , technique et économique de l’entreprise TEMPO INDETERMINADO à la SAS Veriferm ; - ces constats sont aussi corroborés par les informations de la brigade de contrôle et de recherche de la DRFIP (direction régionale des finances publiques) qui permettent d’établir qu’en 2012 l’entreprise TEMPO INDETERMINADO a réalisé 99,64% de son chiffre d’affaires en France et n’exerce pas d’activité substantielle sur le territoire de l’Etat membre dans lequel elle est établie - de plus M. [Y] , président de la SAS Veriferm détient la moitié des parts de l’entreprise TEMPO INDETERMINADO dont il est cogérant ; - enfin, les investigations de l’U.R.S.S.A.F permettent d’établir que de nombreux salariés de TEMPO INDETERMINADO LDA sont intervenus en France alors qu’ils n’étaient pas régulièrement détachés au regard du règlement (CE) n°883/2004 du 29 avril 2004 : dans certains cas est constatée l’absence de formulaires et dans d’autres cas, un doute sérieux est émis concernant l’authenticité et la validité des formulaires Al présentés par la SAS Veriferm. En effet les formulaires Al présentés par la SAS Veriferm n’ont pas été visés et tamponnés par l’organisme de sécurité sociale portugais ; - l’examen des bases de données SIRDAR (système Informatisé de Recherche des Détachements Autorisés et Réguliers) du CLEISS (Centre de Liaison Européen et International de Sécurité Sociale) fait apparaître que pour la période du 1er octobre 2010 au 30 novembre 2014, l’entreprise vérifiant le critère SIRET/SIREN : 509587496 et le critère NOM : tempo indeterminado Ida, n’a pas fait de déclaration de détachement et n’est pas connue comme un employeur étranger. C’est à la suite des investigations susvisées de la DIRECCTE et de celles des services de police que M [Y] a été poursuivi en sa qualité de président de la SAS Veriferm et qu’il a ainsi été déclaré coupable du délit de travail dissimulé, en cette qualité, par jugement du 7 décembre 2015 du tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand confirmé par arrêt de la chambre correctionnelle de la cour d’appel de céans en date du 10 novembre 2016, la cour de cassation ayant rejeté le pourvoi formé par arrêt du 28 janvier 2018. L’U.R.S.S.A.F soutient que le délit de travail dissimulé est réel et jugé définitivement au pénal. Il existe effectivement une identité de parties, de cause et d’objet entre l’instance pénale et la présente instance, du moins concernant les salariés nommément cités, la période de prévention retenue incluant la période de contrôle de L’urssaf. En effet, si la SAS Veriferm n’a pas été poursuivie devant la juridiction pénale en tant que personne morale, il faut rappeler que M [Y] a été poursuivi en sa qualité de président de la SAS Veriferm et qu’il a ainsi été déclaré coupable du délit de travail dissimulé, en cette qualité. Il est par ailleurs constant que l’autorité de la chose jugée au pénal s’impose au juge civil relativement aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale. Or les faits sur lesquels se sont fondés les instances pénales sont précisément les mêmes que ceux relevés par les agents de recouvrement pour asseoir le redressement opéré. Il faut d’ailleurs observer que les appelants avaient sollicité un sursis à statuer au motif que le redressement s’appuyait uniquement sur les constatations et décision pénales et qu’ils en déduisaient que la solution du litige dépendait de l’arrêt de la cour de cassation alors à venir. En tout état de cause, le tribunal des affaires de sécurité sociale a fait une exacte analyse des faits de la cause et en a déduit les conséquences juridiques qui s’imposent sur l’absence de sous-traitance invoquée par la SAS Veriferm et l’existence de travail dissimulé, par des motifs pertinents que la cour adopte expressément en l’absence de tout élément nouveau. Il est en effet suffisamment établi, ne serait-ce qu’au vu des investigations et auditions de la DIRECCTE régulièrement transmises à l’URSSAF, que l’entreprise TEMPO INDETERMINADO, comme ses salariés, était sous la subordination juridique et économique de la SAS Veriferm et qu’elle n’avait pas de technicité propre par rapport à cette dernière dont les contestations ne sont pas sérieusement étayées. La SAS Veriferm, qui ne pouvait ignorer la réglementation applicable et tirait profit de la situation, devait donc considérer ces salariés portugais comme ses propres salariés et procéder aux déclarations uniques d’embauche auprès de l’URSSAF, ce qui justifie un redressement de cotisations. La seule réserve, en l’état de la législation et réglementation applicables au moment du contrôle en cause, peut concerner une partie des salariés dont le détachement est contesté. En effet s’il résulte des investigations rappelées plus haut que pour certains salariés de l’entreprise TEMPO INDETERMINADO a été constatée l’absence des formulaires Al requis pour justifier de leur détachement et s’il est aussi suffisamment établi et au demeurant non contesté que certains détachements de travailleurs de cette entreprise, sans être remis en cause dans leur validité de principe, ont dépassé la période de 24 mois au delà de laquelle doit s’appliquer le régime de sécurité sociale du lieu de détachement, il demeure que d’autres salariés bénéficiaient bien des formulaires en cause mais qu’un doute a été émis sur la validité. Or il n’a pas été justifié que la procédure fixée par la cour de justice européenne a été suivie pour rechercher la validité ou l’exactitude des formulaires délivrés et l’existence d’une fraude au détachement, même s’il apparaît, à l’évidence, qu’une bonne partie des détachements opérés a permis de détourner la réglementation et d’éluder le régime de sécurité sociale applicable. Le redressement opéré sera donc déclaré partiellement fondé et le jugement réformé en ce sens. SUR LE MONTANT DU REDRESSEMENT. Les pièces versées aux débats par les appelants ne permettent pas de répertorier précisément la situation de chaque salarié portugais sur la période de contrôle effectué. L’URSSAF a ainsi justement fait application des dispositions de l’article R242-5 du code de la sécurité sociale et procédé à un calcul forfaitaire du redressement. Les contestations des appelants sur la base de calcul telle qu’expliquée dans ses écritures et dans la lettre d’observations ne permettent pas une remise en cause sérieuse de cette base, au vu des investigations déjà rappelées, et notamment les auditions faites par la DIRECCTE, si ce n’est en ce qui concerne l’estimation du nombre de salariés retenus. En effet, compte tenu d’une part de l’analyse faite plus haut concernant l’absence de contestation régulière de la validité de partie des détachements, d’autre part de ce que, même en l’absence de détermination par les appelants du nombre de travailleurs concernés, le chiffre de 42 personnes en 2012 et de 76 en 2013 apparaît peu conforme à la réalité des opérations de contrôles effectuées, comme le soutiennent les intéressés. L’évaluation de l’URSSAF apparaît ainsi excessive et ne sera validée que pour la moitié du nombre de salariés retenus, à savoir 23 salariés en 2012 et 38 en 2013. Le redressement sera donc fixé à la moitié de la somme retenue par l’URSSAF, soit, 562 529,50 euros à laquelle doit s’ajouter l’annulation des réductions Fillon, suite au constat de travail dissimulé, soit la somme de 149 946,00 euros pour les années 2012 et 2013, telle qu’explicitée par l’URSSAF ; C’est donc la somme globale de 712475,50 euros qui est due par la SAS Veriferm au titre du redressement opéré suite au contrôle de l’URSSAF portant sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2013, outre les majorations de retard » ;

1/ ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour décider que la Société VERIFERME était l’employeur des salariés de la société TEMPO INDETERMINADO, la cour d’appel s’est bornée à retenir que la société TEMPO INDETERMINADO intervenait à titre principal pour la Société VERIFERME avec laquelle elle avait un dirigeant commun et des liens commerciaux forts ; qu’en statuant ainsi sans constater l’existence d’un pouvoir effectif de direction de la Société VERIFERME sur les salariés de la société TEMPO INDETERMINADO, ni un pouvoir concret de sa part de contrôle et de sanction de leur activité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et des articles L 1221-1, L. 8211-1, L. 8221-1 et L 8221-6 du code du travail pris en leur version applicable ;

2/ ALORS QUE en déduisant l’existence d’un lien de dépendance de la société TEMPO INDETERMINADO vis-à-vis de la Société VERIFERME sans tenir compte des écritures de l’exposante soulignant que la société TEMPO INDETERMINADO avait pour client principal une société tierce (la société AUVERGNE AERONAUTIQUE) et non la Société VERIFERME, ce dont il s’induisait son indépendance économique vis-à-vis de cette dernière (conclusions p. 25 § 1), la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3/ ALORS QUE le contentieux devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, consécutif au redressement par l’URSSAF [Localité 1] de la Société VERIFERME, est un contentieux de droit de la sécurité sociale portant sur l’affiliation au régime général de sécurité sociale des travailleurs portugais intervenant pour la société et sur l’obligation subséquente de cette dernière de payer un rappel de cotisations de sécurité sociale au titre de l’activité en France de ces travailleurs ; que par arrêt du 10 novembre 2016 la chambre criminelle de la cour d’appel de Riom a jugé que les travailleurs portugais en cause étaient placés sous la subordination de la Société VERIFERME, a reproché à monsieur [Y] d’avoir « contourné la législation du travail », et a retenu que le délit de travail dissimulé était constitué au regard du droit du travail ; qu’en revanche le juge pénal n’a pas statué sur la question distincte et autonome de l’affiliation des travailleurs portugais en cause à un régime de sécurité sociale français ; que dès lors cette décision du juge pénal - qui n’avait pas le même objet - n’avait pas autorité de la chose jugée s’agissant de la question de l’affiliation des travailleurs portugais au régime général de sécurité sociale français et ne faisait pas obstacle à ce que le juge de la sécurité sociale - dans le cadre du présent contentieux portant sur la condamnation de la Société VERIFERME au paiement de rappels de cotisations de sécurité sociale - vérifie le régime de sécurité sociale applicable aux travailleurs concernés ; qu’en retenant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 1355 du code civil (anciennement 1351) et les articles 4 et 4-1 du code de procédure pénale, ensemble le principe de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;

4/ ALORS QU’en retenant qu’il y avait une « identité de parties, de cause et d’objet entre l’instance pénale et la présente instance » (arrêt p. 18 § 3), alors que les deux instances pénale et de sécurité sociale n’avaient pas les mêmes parties - la Société VERIFERME n’étant pas partie au contentieux pénal ayant abouti à l’arrêt du 10 novembre 2016 de la chambre correctionnelle de la cour d’appel de Riom - ni le même objet - l’instance pénale ne portant pas sur la question de l’affiliation et l’assujettissement en France des travailleurs portugais de la Société TEMPO INDETERMINADO au regard de la législation de sécurité sociale, la cour d’appel a derechef violé l’article 1355 du code civil (anciennement 1351) et les articles 4 et 4-1 du code de procédure pénale, ensemble le principe de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;

5/ ALORS QU’en application du principe d’unicité de la législation en matière de sécurité sociale et des articles 11 et 12 du règlement (CE) n°883/2004 du 29 avril 2004 portant coordination des systèmes de sécurité sociale, les personnes auxquelles ce règlement est applicable, ne sont soumises qu’à la législation d’un seul Etat membre ; que selon les articles 5 et 15 du règlement (CE) n°987/2009 du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) n°883/2004 en cas de détachement d’un travailleur salarié, l’institution désignée par l’autorité compétente de l’Etat membre dont la législation reste applicable, délivre un formulaire (A1) établissant que sa législation est applicable ; qu’aussi longtemps que ce formulaire A1 n’a pas été retiré, l’institution compétente de l’Etat membre dans lequel sont détachés les travailleurs doit tenir compte du fait que ces derniers sont déjà soumis à la législation de sécurité sociale de l’Etat où l’entreprise qui les emploie est établie et cette institution ne saurait donc soumettre les travailleurs en question à son propre régime de sécurité sociale ; qu’une juridiction de l’Etat membre d’accueil n’est pas davantage habilitée à vérifier la validité des formulaires en ce qui concerne les éléments sur la base desquels ils ont été délivrés, ni à les écarter ; qu’en l’espèce, il ressort des constatations de l’arrêt que les travailleurs de la société TEMPO INDETERMINADO intervenant pour la Société VERIFERME disposaient de formulaires A1 attestant de leur affiliation à la sécurité sociale portugaise ; qu’il s’en induisait que la Société VERIFERME ne pouvait être condamnée au versement de rappels de cotisations au régime de sécurité sociale français au titre de ces travailleurs déjà affiliés au Portugal ; que pour valider le redressement à hauteur de « la moitié du nombre de salariés retenus » (soit 712.475,50 ?) -, la cour d’appel a retenu que « pour certains salariés de la société TEMPO INDETERMINADO a été constaté l’absence des formulaires A1 requis pour justifier de leur détachement » et décidé que « l’évaluation de l’URSSAF apparait ainsi excessive et ne sera validée que pour la moitié des salariés retenus » (arrêt p. 19 § 1 et 7) ; qu’en statuant par des tels motifs hypothétiques et imprécis, pour décider d’annuler le redressement à hauteur de seulement la moitié, sans qu’il soit possible de déterminer à la lecture de l’arrêt le nombre de salariés s’étant vus délivrer un formulaire A1 au Portugal dont la rémunération ne pouvait être assujettie à cotisations de sécurité sociale en France et pour lesquels le redressement ne pouvait en conséquence être validé, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

6/ ALORS QU’en se bornant à retenir que « pour certains salariés de la société TEMPO INDETERMINADO a été constaté l’absence des formulaires A1 requis pour justifier de leur détachement » et que « l’évaluation de l’URSSAF apparait ainsi excessive et ne sera validée que pour la moitié des salariés retenus » (arrêt p. 19 § 1 et 7), pour décider d’annuler le redressement à hauteur de seulement la moitié, sans vérifier, au besoin par le biais d’une mesure d’instruction, le nombre de salariés s’étant vus délivrer un formulaire A1 dont la rémunération ne pouvait être assujettie à cotisations de sécurité sociale en France et pour lesquels le redressement ne pouvait en conséquence être validé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2, L. 311-3 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 11 et 12 du règlement (CE) n°883/2004 du 29 avril 2004 portant coordination des systèmes de sécurité sociale, et les articles 5, 11 et 15 du règlement (CE) n°987/2009 du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) n°883/2004.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR fixé la créance de l’URSSAF envers la Société VERIFERME au titre du redressement opéré à la somme de 712.475,50 ?, outre les majorations de retard prévues aux articles R243-18 et suivants du code de la sécurité sociale, et d’ores et déjà dues sur cette somme lors du jugement ayant ouvert la procédure de redressement et d’AVOIR fixé la créance de l’URSSAF à la somme de 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « SUR LES DEMANDES DE CONDAMNATION DE LA SAS VERIFERM PRESENTÉES PAR L’URSSAF. L’URSSAF demande condamnation de la SAS Veriferm à lui payer, au titre du redressement opéré, la somme de 1.449.102,00 euros avec intérêts de droit à compter de la mise en demeure, et capitalisation des intérêts pour toutes les sommes dues passé un an après la mise en demeure, outre la somme de 15.824 euros au titre des frais de gestion Les appelants estiment ces demandes irrecevables, comme étant des demandes nouvelles. Or, il faut observer, d’une part que l’URSSAF a adressé une mise en demeure à SAS Veriferm de régler la somme de 1.449.102,00 euros par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 22 juin 2015, d’autre part que l’instance opposant la SAS Veriferm à l’URSSAF sur le redressement litigieux a été initiée antérieurement à l’ouverture de la procédure collective de la SAS Veriferm, et que l’URSSAF a déclaré sa créance pour un montant final de 1 576 829,45 euros (pièces 14 et 15 de l’URSSAF). Les demandes en paiement de l’URSSAF, au regard des dispositions des articles 563 à 566 du code de procédure civile sont tout à fait recevables, tendant aux mêmes fins que les demandes en première instance, à savoir, voir valider le redressement opéré pour le montant évalué et à voir régler des frais qui sont l’accessoire, la conséquence et le complément des demandes initiales, sauf à relever que : - les demandes de condamnation à paiement, devront être transformées en fixation de créance en application de l’article L622-22 du code du commerce - le cours des intérêts des créances de l’URSSAF, vu les dispositions de l’article L622-28 et L631-14 du code de commerce, est définitivement arrêté par le jugement qui a ouvert la procédure de redressement et ne reprend pas lors de l’adoption d’un plan de continuation. Ainsi, - concernant la demande en paiement de la somme de 1.449.102,00 euros, le montant du redressement ayant été limité à la somme de 712 475,50 euros, la créance de l’URSSAF à l’égard de SAS Veriferm au titre du redressement opéré suite au contrôle portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, sera fixée à cette somme de 712475,50 euros, outre les majorations de retard prévues aux articles R243-18 et suivants du code de la sécurité sociale, et d’ores et déjà dues sur cette somme lors du jugement ayant ouvert la procédure de redressement. - la créance de l’URSSAF n’étant fixée que par la présente décision, les intérêts au taux légal, ne sont pas dus antérieurement, et, non plus postérieurement, vu la procédure collective en cours, l’URSSAF sera déboutée de ses demandes du chef des intérêts légaux et de leur capitalisation » ;

1/ ALORS QU’en vertu de l’article L. 622-21 du code de commerce le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ; que la Société VERIFERME faisait valoir à ce titre que la demande de l’URSSAF [Localité 1] tendant à sa condamnation au paiement d’une somme d’argent était irrecevable comme portant sur une créance antérieure à l’ouverture en 2016 de la procédure collective la visant (conclusions p. 37 § 3) ; qu’en décidant d’office de « transformer » en fixation de créance en application de l’article L. 622-22 du code du travail la demande de l’URSSAF de condamnation de la Société VERIFERME au paiement d’une somme d’argent (arrêt p. 20 § 4), la cour d’appel a dénaturé l’objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2/ ALORS QU’en décidant d’office de « transformer » en fixation de créance en application de l’article L. 622-22 du code du travail la demande de l’URSSAF de condamnation de la Société VERIFERME au paiement d’une somme d’argent (arrêt p. 20 § 4), sans inviter les parties à fournir leur explication sur ce point, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° W 20-10.127 par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour l’URSSAF [Localité 1]

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir infirmé le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du 2 février 2017, d’avoir dit partiellement fondé le redressement opéré suite au contrôle de l’URSSAF portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, d’avoir en conséquence validé ledit redressement à hauteur de la somme globale de 712.475,50 euros qui est due par la société Veriferme au titre du redressement, d’avoir fixé la créance de l’URSSAF envers la société Veriferme au titre du redressement opéré à la somme de 712.475,50 euros, outre les majorations de retard prévues aux articles R 243-18 et suivants du code de la sécurité sociale, et d’ores et déjà dues sur cette somme lors du jugement ayant ouvert la procédure de redressement ;

Aux motifs que (si un redressement de cotisations est justifié), la seule réserve, en l’état de la législation et réglementation applicables au moment du contrôle en cause, peut concerner une partie des salariés dont le détachement est contesté ; qu’en effet s’il résulte des investigations rappelées plus haut que pour certains salariés de l’entreprise TEMPO INDETERMENADO a été constatée l’absence des formulaires A1 requis pour justifier de leur détachement et s’il est aussi suffisamment établi et au demeurant non contesté que certains détachements de travailleurs de cette entreprise, sans être remis en cause dans leur validité de principe, ont dépassé la période de 24 mois au-delà de laquelle doit s’appliquer le régime de sécurité sociale du lieu de détachement, il demeure que d’autres salariés bénéficiaient bien des formulaires en cause mais qu’un doute a été émis sur la validité ; qu’or il n’a pas été justifié que la procédure fixée par la cour de justice européenne a été suivie pour rechercher la validité ou l’exactitude des formulaires délivrés et l’existence d’une fraude au détachement, même s’il apparaît, à l’évidence, qu’une bonne partie des détachements opérés a permis de détourner la réglementation et d’éluder le régime de sécurité sociale applicable ; que le redressement opéré sera donc déclaré partiellement fondé et le jugement réformé en ce sens ;

Et que sur le montant du redressement, les pièces versées aux débats par les appelants ne permettent pas de répertorier précisément la situation de chaque salarié portugais sur la période de contrôle effectué ; que l’URSSAF a ainsi justement fait application des dispositions de l’article R242-5 du code de la sécurité sociale et procédé à un calcul forfaitaire du redressement ; que les contestations des appelants sur la base de calcul telle qu’expliquée dans ses écritures et dans la lettre d’observations ne permettent pas une remise en cause sérieuse de cette base, au vu des investigations déjà rappelées, et notamment les auditions faites par la DIRECCTE, si ce n’est en ce qui concerne l’estimation du nombre de salariés retenus ; qu’en effet, compte tenu d’une part de l’analyse faite plus haut concernant l’absence de contestation régulière de la validité de partie des détachements, d’autre part de ce que, même en l’absence de détermination par les appelants du nombre de travailleurs concernés, le chiffre de 42 (lire 46) personnes en 2012 et de 76 en 2013 apparaît peu conforme à la réalité des opérations de contrôles effectuées, comme le soutiennent les intéressés ; que l’évaluation de l’URSSAF apparaît ainsi excessive et ne sera validée que pour la moitié du nombre de salariés retenus, à savoir 23 salariés en 2012 et 38 en 2013 ; que le redressement sera donc fixé à la moitié de la somme retenue par l’URSSAF, soit 562.529,50 euros à laquelle doit s’ajouter l’annulation des réductions Fillon, suite au constat de travail dissimulé, soit la somme de 149.946,00 euros pour les années 2012 et 2013, telle qu’explicitée par l’URSSAF ; que c’est donc la somme globale de 712.475,50 euros qui est due par la SAS Veriferme au titre du redressement opéré suite au contrôle de l’URSSAF portant sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2013, outre les majorations de retard ;

1) Alors que l’employeur qui a recours aux travailleurs détachés au sein de l’Union Européenne doit justifier pour chaque salarié d’un certificat A1 en cours de validité ; qu’à défaut, le salaire du travailleur détaché doit être réintégré dans l’assiette des cotisations sociales de l’entreprise ; qu’il appartient au juge, en cas de contestation judiciaire du redressement, de déterminer salarié par salarié ceux dont l’employeur peut justifier d’un certificat A1 en cours de validité ; qu’en constatant le bien fondé du redressement pour non respect des règles du détachement sur une estimation de 23 salariés en 2012 et de 38 en 2013, sans vérifier précisément la situation de chaque salarié sur la période contrôlée et quels étaient exactement les salariés régulièrement détachés et ceux concernés par l’absence des formulaires A1, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale ;

2) Alors qu’il appartient au cotisant qui entend invoquer le caractère excessif ou injustifié de la taxation forfaitaire retenue par l’URSSAF d’en rapporter la preuve autrement que par ses affirmations ; qu’en décidant de ne valider aléatoirement que la moitié du nombre de salariés retenus par l’URSSAF pour l’évaluation de la taxation forfaitaire, après avoir constaté que la société Veriferme se contentait de soutenir que le nombre de salariés pris en compte par l’URSSAF était excessif, et ne déterminait pas le nombre de travailleurs susceptibles d’être exclus de ladite taxation forfaitaire, dont ceux pour lesquels la validité du formulaire A1 n’avait pas été contestée par l’URSSAF, la cour d’appel a violé l’article 1315 du code civil, devenu l’article 1353 du code civil, ensemble l’article R 242-5 du code de la sécurité sociale ;

3) Alors que l’absence de contestation régulière par l’URSSAF de la validité d’une partie des certificats de détachement ne peut permettre de justifier le caractère excessif ou injustifié de la taxation forfaitaire, lorsqu’il est par ailleurs constaté l’absence de lien de subordination entre l’employeur du pays d’envoi et le salarié ; qu’en constatant que l’ensemble des salariés de la société portugaise était sous la subordination juridique de la société Veriferme, ce qui excluait toute situation de détachement au sens de la réglementation européenne, pour néanmoins considérer que l’absence de contestation régulière de la validité d’une partie des certificats de détachement permettait de réduire le montant de la taxation forfaitaire tel que fixé par l’URSSAF, la cour d’appel a violé l’article R 242-5 du code de la sécurité sociale.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir débouté l’URSSAF de ses demandes dirigées à l’encontre de la société Veriferme du chef des intérêts légaux et de leur capitalisation sur le montant du redressement notifié à cette dernière ;

Aux motifs que l’URSSAF demande condamnation de la SAS Veriferme à lui payer, au titre du redressement opéré, la somme de 1.449.102,00 euros avec intérêts de droit à compter de la mise en demeure, et capitalisation des intérêts pour toutes les sommes dues passé un an après la mise en demeure, outre la somme de 15.824 euros au titre des frais de gestion ; que les appelants estiment ces demandes irrecevables, comme étant des demandes nouvelles ; qu’or, il faut observer, d’une part que l’URSSAF a adressé une mise en demeure à SAS Veriferme de régler la somme de 1.449.102,00 euros par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 22 juin 2015, d’autre part que l’instance opposant la SAS Veriferme à l’URSSAF sur le redressement litigieux a été initiée antérieurement à l’ouverture de la procédure collective de la SAS Veriferme, et que l’URSSAF a déclaré sa créance pour un montant final de 1 576 829,45 euros (pièces 14 et 15 de l’URSSAF) ; que les demandes en paiement de l’URSSAF, au regard des dispositions des articles 563 à 566 du code de procédure civile sont tout à fait recevables, tendant aux mêmes fins que les demandes en première instance, à savoir, voir valider le redressement opéré pour le montant évalué et à voir régler des frais qui sont l’accessoire, la conséquence et le complément des demandes initiales, sauf à relever que :
– les demandes de condamnation à paiement, devront être transformées en fixation de créance en application de l’article L622-22 du code du commerce - le cours des intérêts des créances de l’URSSAF, vu les dispositions de l’article L622-28 et L631-14 du code de commerce, est définitivement arrêté par le jugement qui a ouvert la procédure de redressement et ne reprend pas lors de l’adoption d’un plan de continuation ; qu’ainsi,
– concernant la demande en paiement de la somme de 1.449.102,00 euros, le montant du redressement ayant été limité à la somme de 712 475,50 euros, la créance de l’URSSAF à l’égard de SAS Veriferme au titre du redressement opéré suite au contrôle portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, sera fixée à cette somme de 712475,50 euros, outre les majorations de retard prévues aux articles R 243-18 et suivants du code de la sécurité sociale, et d’ores et déjà dues sur cette somme lors du jugement ayant ouvert la procédure de redressement
– la créance de l’URSSAF n’étant fixée que par la présente décision, les intérêts au taux légal, ne sont pas dus antérieurement, et, non plus postérieurement, vu la procédure collective en cours, l’URSSAF sera déboutée de ses demandes du chef des intérêts légaux et de leur capitalisation ;

Alors que la créance d’une somme d’argent née et déterminée ou déterminable dans son montant antérieurement à toute décision du juge qui se borne à la constater, porte intérêts à compter de la sommation de payer ; qu’en l’espèce, l’URSSAF sollicitait le paiement des intérêts sur le montant du redressement à compter de la mise en demeure adressée à la société Veriferme le 22 juin 2015 ; que cette somme était déterminée et en tout cas déterminable avant l’intervention du juge ; qu’en refusant d’assortir d’intérêts, à compter de la mise en demeure, la créance de l’URSSAF, au prétexte erroné que la créance de l’URSSAF n’avait été « fixée que par sa présente décision », la cour d’appel a violé l’article 1153 alinéa 3 du code civil, devenu l’article 1344-1 du code civil.ECLI:FR:CCASS:2021:C200548

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