Cour de cassation

chambre civile 2

Audience publique du 21 septembre 2017

N° de pourvoi : 16-22308

ECLI:FR:CCASS:2017:C201203

Non publié au bulletin

Rejet

Mme Flise (président), président

SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Gatineau et Fattaccini, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’à l’issue d’un contrôle portant sur la période du 31 mars 2009 au 30 septembre 2011, l’URSSAF de Midi-Pyrénées (l’URSSAF) a adressé à la société La Rôtisserie d’Austerlitz, aux droits de laquelle vient la société Le Haricot (la société), une lettre d’observations comportant plusieurs postes de redressement, puis lui a notifié une mise en demeure ; que la société a saisi d’un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches, et le deuxième moyen :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le premier moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches :

Attendu que la société fait grief à l’arrêt de valider partiellement le troisième poste de redressement pour la période comprise entre le 22 décembre 2010 et le 30 septembre 2011, qui porte uniquement sur les majorations de retard, alors, selon le moyen :

1°/ que dans ses conclusions d’appel, l’URSSAF reconnaissait, conformément aux termes de sa lettre d’observations du 2 juillet 2012 que, s’agissant du troisième poste de redressement, les minorations d’assiette lors des déclarations mensuelles des salaires avaient toutes fait l’objet d’une régularisation sur le bordereau du dernier trimestre de chaque exercice ou sur le tableau récapitulatif de l’année déposé au mois de janvier de l’année suivante ; qu’en retenant que « l’examen des pièces enregistrées par l’URSSAF préalablement au contrôle de la société La Rôtisserie d’Austerlitz a permis d’établir l’existence de minorations d’assiette lors des déclarations mensuelles qui ne faisaient pas l’objet d’une régularisation ou d’une régularisation soit sur le bordereau du dernier trimestre, soit le tableau récapitulatif de l’année déposé en janvier suivant », la cour d’appel a méconnu les termes du litige en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

2°/ qu’en tout état de cause, le retard de déclaration et de paiement des cotisations sociales relatives aux salaires ne peut, à lui seul, être constitutif de travail dissimulé au sens de l’article L. 8221-5 du code du travail, dès lors que les déclarations et le paiement des cotisations litigieuses sont effectuées au plus tard à la fin de l’exercice de référence et, en tout état de cause, avant la mise en œuvre du contrôle des services de l’URSSAF ; qu’en retenant que le travail dissimulé est établi et en validant partiellement le redressement litigieux, sans tenir aucun compte, ainsi qu’elle y était pourtant invitée, du fait, précisément constaté dans la lettre d’observations et reconnu par l’URSSAF, que les minorations d’assiette et le paiement des cotisations avaient fait l’objet d’une régularisation soit sur le bordereau du dernier trimestre de l’année concernée soit sur le tableau récapitulatif de l’année déposé en janvier de l’année suivante, cette circonstance étant de nature à influer sur la caractérisation tant de l’élément matériel que de l’élément intentionnel du travail dissimulé, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard du texte susvisé, ensemble l’article L. 8221-1 dudit code ;

Mais attendu que le défaut d’accomplissement par l’employeur, auprès d’un organisme de recouvrement, de ses obligations déclaratives relatives aux salaires ou aux cotisations sociales, s’apprécie à la date à laquelle les déclarations sont ou auraient dû être transmises à cet organisme, peu important toute régularisation ultérieure ;

Et attendu que l’arrêt retient que la société avait systématiquement, et sur une longue période, minoré les déclarations mensuelles faites à l’URSSAF ;

Que, par ce seul motif, la cour d’appel, qui n’a tiré aucune conséquence de la méconnaissance de l’objet du litige visée au moyen, a légalement justifié sa décision ;

Et sur le troisième moyen :

Attendu que la société fait grief à l’arrêt de valider le premier poste de redressement, alors, selon le moyen :

1°/ que le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié au sens de l’article L. 8221-5, 1° du code du travail suppose que l’employeur se soit intentionnellement soustrait à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; que la société exposante avait fait valoir que l’absence de déclaration préalable à l’embauche de Mme X... n’était pas intentionnelle, qu’elle procédait de raisons tenant à « une pagaille administrative » mais en aucun cas d’une dissimulation avérée alors même que les régularisations étaient opérées et que les salariés étaient bien déclarés en fin d’exercice auprès des différents organismes, que le restaurant devait faire face à un turn over important s’agissant de métiers de la restauration, peu qualifiés, que des remplacements étaient donc décidés au dernier moment ceci expliquant l’absence de déclaration préalable à l’embauche sans intention de fraude et enfin que cette absence concernait les salariés derniers rentrés et non des salariés habituels, preuve de la régularisation qui intervenait habituellement, ajoutant enfin que l’URSSAF ne rapportait pas la preuve du caractère intentionnel de ce défaut de déclaration ; qu’en se bornant à relever que s’agissant de ce poste du redressement, le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement, la cour d’appel n’a pas répondu à ce moyen pertinent des conclusions d’appel dont elle était saisie, tiré du caractère non intentionnel du défaut de déclaration préalable à l’embauche concernant Mme X... et a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié au sens de l’article L. 8221-5,1° du code du travail suppose établi que l’employeur se soit intentionnellement soustrait à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; que la société exposante avait fait valoir que l’absence de déclaration préalable à l’embauche de Mme X... n’était pas intentionnelle, qu’elle procédait de raisons tenant à « une pagaille administrative » mais en aucun cas d’une dissimulation avérée alors même que les régularisations étaient opérées et que les salariés étaient bien déclarés en fin d’exercice auprès des différents organismes, que le restaurant devait faire face à un turn-over important s’agissant de métiers de la restauration, peu qualifiés, que des remplacements étaient donc décidés au dernier moment ceci expliquant l’absence de déclaration préalable à l’embauche sans intention de fraude et enfin que cette absence concernait les salariés derniers rentrés et non des salariés habituels, preuve de la régularisation qui intervenait habituellement, ajoutant enfin que l’URSSAF ne rapportait pas la preuve du caractère intentionnel de ce défaut de déclaration ; qu’en se bornant à relever que s’agissant de ce poste du redressement, le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement, sans nullement rechercher ni caractériser, comme elle y était invitée, d’où il ressortait qu’en l’espèce, c’est de manière intentionnelle que l’employeur se serait soustrait à l’accomplissement de la formalité de la déclaration préalable à l’embauche concernant Mme X..., la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 1° et L. 8221-1 du code du travail ;

Mais attendu que s’il procède du constat d’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le redressement a pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à cet emploi, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’intention frauduleuse de l’employeur ;

D’où il suit que le moyen est inopérant ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Le Haricot aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Le Haricot et la condamne à payer à l’URSSAF de Midi-Pyrénées la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Le Haricot

PREMIER MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE D’AVOIR validé partiellement le redressement de l’URSSAF à compter du 22 décembre 2010 s’agissant du seul troisième poste de redressement et partant, avant dire droit, d’avoir invité l’URSSAF Midi-Pyrénées à chiffrer le rappel des cotisations et contributions de sécurité sociale litigieuses à compter du 22 décembre 2010 jusqu’au 30 septembre 2011 ainsi que les majorations de retard correspondantes et réservé les droits des parties sur ce troisième poste ;

AUX MOTIFS PROPRES QU’aux termes de l’article R 243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, à l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle ; ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l’employeur ou du travailleur indépendant ; que ce constat d’absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l’organisme chargé du recouvrement ; qu’il indique également au cotisant qu’il dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix ; qu’en application de ce texte, la mise en demeure délivrée par l’URSSAF, qui comprend la lettre d’observation, doit permettre au cotisant de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; qu’en l’espèce, la lettre d’observation distingue trois postes de redressement principaux, elle est rédigée dans les termes suivants : 1) … ; 2) … ; 3) Dissimulation avec verbalisation : dissimulation d’activité : salariés non déclarés assiette forfaitaire : en minorant ses bases déclaratives sur les bordereaux de cotisations transmis auprès de nos services, Monsieur Y... n’a pas procédé aux déclarations qui auraient dû être faites aux organismes de protection sociale en vertu des dispositions légales en vigueur. Les faits relevés sont constitutifs à la fois de travail dissimulé, par dissimulation d’activité en application de l’article L 8221-3 du code du travail. En minorant ses bases déclaratives auprès de nos services, Monsieur Y... n’a pas accompli auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires et cotisations sociales assises sur ceux-ci. Les faits relevés sont constitutifs du délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés, en application des dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail ; (…) ; que sur le troisième poste, si la lettre d’observation vise bien les articles L 311-2, L 242-1, L 136-2, R 242-5 du code de la sécurité sociale, 14 de l’ordonnance 96-50 du 24 janvier 1996, L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail, L 133-4-2 du code de la sécurité sociale et D 133-3 du code de la sécurité sociale, la motivation de ladite lettre sur ce poste repose sur les textes applicables au travail dissimulé par absence de déclaration, de sorte que la cause du redressement est le travail dissimulé par absence de déclaration ; que l’examen des pièces enregistrées par l’URSSAF préalablement au contrôle de la société LA ROTISSERIE D’AUSTERLITZ a permis d’établir l’existence de minorations d’assiette lors des déclarations mensuelles qui ne faisaient pas l’objet d’une régularisation ou d’une régularisation soit sur le bordereau du dernier trimestre, soit le tableau récapitulatif de l’année déposé en janvier suivant ; que Monsieur Y... entendu dans les locaux de l’URSSAF a reconnu qu’il connaissait le fait que les déclarations étaient faites en retard par son comptable afin de dégager de la trésorerie ; que le premier juge a justement retenu que le comptable étant un salarié de l’entreprise n’avait pu prendre seul la décision de minorer systématiquement les déclarations transmises à l’URSSAF ; que le caractère intentionnel du travail dissimulé par absence de déclaration est rapporté par la minoration volontaire, substantielle, systématique et sur une longue durée des déclarations faites à l’URSSAF, et c’est à bon droit que le premier juge a considéré que le travail dissimulé est établi et en a tiré les conséquences qui s’imposent ; que cependant, le texte fondant le redressement est expressément l’article L 8221-5 du code du travail dans sa rédaction en vigueur à compter du 22 décembre 2010, c’est donc à bon droit que le premier juge n’a validé le redressement que pour la période postérieure à cette date ; que la décision entreprise doit donc être confirmée sur ce dernier poste (arrêt, pages 5, 6 et 7) ;

ET AUX MOTIFS, ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE vu les articles R 243-6 du Code de la sécurité sociale ; Vu l’article L 8221-5, 3° du code du travail lequel prévoit, à compter du 22 décembre 2010, qu’est réputé travail dissimulé le fait de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ; qu’en l’espèce, l’examen des pièces enregistrées par l’URSSAF préalablement au contrôle de la SARL LA ROTISSERIE D’AUSTERLITZ a permis d’établir une absence de dépôt des bordereaux récapitulatifs des cotisations sur certaines périodes, ou une minoration substantielle des bases de cotisations avec une régularisation soit sur le bordereau du dernier trimestre soit sur le tableau récapitulatif de fin d’année ; que Monsieur Denis Y... a déclaré dans les locaux de l’URSSAF le 30 septembre 2011 qu’il connaissait le fait que des déclarations en retard étaient faites par le comptable, dans un souci de trésorerie ; que ce dernier, étant salarié de l’entreprise, n’a pu prendre seul la décision de minorer systématiquement les déclarations transmises à l’URSSAF ; que les bases déclarées à l’URSSAF ayant été volontairement minorées, sur une longue période, de manière substantielle et systématisée, le travail dissimulé est établi et l’action en recouvrement par l’URSSAF des cotisations afférentes à cet emploi sera déclarée recevable à compter du 22 décembre 2010 ; qu’en conséquence, seules doivent être appelées les majorations dues suites à non déclaration ou minoration des déclarations relatives aux salaires en application de l’article R 243-18 à compter du 22 décembre 2010 et le redressement sera donc partiellement validé, à compter de cette date (jugement, page 2) ;

ALORS D’UNE PART QUE la mise en demeure délivrée par l’URSSAF pour le recouvrement de cotisations doit impérativement - le cas échéant par référence à la lettre d’observations notifiée à l’intéressé - préciser la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent ; Qu’en l’espèce, il est constant que pour justifier le redressement notifié à l’exposante au titre du poste 3, la lettre d’observations du 2 juillet 2012 visait expressément l’article L 8221-5-3° du code du travail, dans sa version issue de l’article 40 de la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010, applicable à compter du 22 décembre de la même année, aux termes duquel est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur […] « de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci » ; Qu’en cet état, l’exposante n’a pas été informée de ce qu’il lui était, en réalité, reproché d’avoir omis « intentionnellement » d’accomplir lesdites déclarations, ainsi que le prévoit l’article L 8221-5-3° du code du travail, dans sa version issue de l’article 73 de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, en vigueur à la date du contrôle opéré le 21 septembre 2011 et à la date de la notification de la lettre d’observations du 2 juillet 2012 et de la mise en demeure du 6 novembre 2012 ; Que, dès lors, en relevant, pour valider, pour partie, le redressement litigieux, et, partant, refuser implicitement d’annuler la mise en demeure délivrée à l’exposante, que le contrôle litigieux a mis en évidence des minorations d’assiette lors des déclarations mensuelles faites à l’URSSAF et que le caractère intentionnel de ces manquements est avéré, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d’appel de la société exposante qui faisait valoir (conclusions, page 8 et 13), que la mise en demeure et la lettre d’observations à laquelle elle se réfère se fondaient sur des dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail inapplicables et ne permettaient pas à l’intéressée de connaître la cause de son obligation, dès lors que le caractère intentionnel des manquements litigieux n’y était pas mentionné, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

ALORS D’AUTRE PART QUE la mise en demeure délivrée par l’URSSAF pour le recouvrement de cotisations doit impérativement - le cas échéant par référence à la lettre d’observations notifiée à l’intéressé - préciser la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent ; Qu’en l’espèce, il est constant que pour justifier le redressement notifié à l’exposante au titre du poste 3, la lettre d’observations du 2 juillet 2012 visait expressément l’article L 8221-5-3° du code du travail, dans sa version issue de l’article 40 de la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010, applicable à compter du 22 décembre de la même année, aux termes duquel est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur […] « de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci » ; Qu’en cet état, l’exposante n’a pas été informée de ce qu’il lui était, en réalité, reproché d’avoir omis « intentionnellement » d’accomplir lesdites déclarations, ainsi que le prévoit l’article L 8221-5-3° du code du travail, dans sa version issue de l’article 73 de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, en vigueur à la date du contrôle opéré le 21 septembre 2011 et à la date de la notification de la lettre d’observations du 2 juillet 2012 et de la mise en demeure du 6 novembre 2012 ; Que, dès lors, en relevant, pour valider, pour partie, le redressement litigieux, et, partant, refuser implicitement d’annuler la mise en demeure délivrée à l’exposante, que le contrôle litigieux a mis en évidence des minorations d’assiette lors des déclarations mensuelles faites à l’URSSAF et que le caractère intentionnel de ces manquements est avéré, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée (conclusions, page 8 et 13), si la mise en demeure et la lettre d’observations à laquelle elle se réfère, en ce qu’elles se fondaient sur des dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail inapplicables et ne mentionnaient pas le nécessaire caractère intentionnel des manquements litigieux, ne privaient pas l’intéressée de la faculté de connaître la cause de son obligation, la Cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles R 244-1, R 243-59 du code de la sécurité sociale, ensemble l’article L 8221-5 du Code du travail dans sa version issue de l’article 73 de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 ;

ALORS DE TROISIEME PART QU’ en l’état des termes clairs et précis de la lettre d’observations du 2 juillet 2012 qui, s’agissant du troisième poste de redressement indiquait que « toutefois les cotisations étant régularisées sur le bordereau du dernier trimestre de l’année concernée, ou sur le tableau récapitulatif annuel des cotisations, seules seront appelées les majorations dues suite à non déclaration ou minoration des déclarations relatives aux salaires en application de l’article R 243-18 du code de la sécurité sociale. Les majorations de retard sont calculées selon la méthode suivante :… » (p 9), dont il ressortait, comme l’avaient au demeurant retenus les premiers juges, que les minorations d’assiette lors des déclarations mensuelles des salaires avaient toutes fait l’objet d’une régularisation sur le bordereau du dernier trimestre de chaque exercice ou sur le tableau récapitulatif de l’année déposé au mois de janvier de l’année suivante, la Cour d’appel qui retient que « l’examen des pièces enregistrées par l’URSSAF préalablement au contrôle de la société LA ROTISSERIE D’AUSTERLITZ a permis d’établir l’existence de minorations d’assiette lors des déclarations mensuelles qui ne faisaient pas l’objet d’une régularisation ou d’une régularisation soit sur le bordereau du dernier trimestre, soit le tableau récapitulatif de l’année déposé en janvier suivant », a dénaturé la lettre d’observations en violation de l’article 1134 du Code civil ;

ALORS DE QUATRIEME PART QUE dans ses conclusions d’appel, l’URSSAF reconnaissait, conformément aux termes de sa lettre d’observations du 2 juillet 2012 que, s’agissant du troisième poste de redressement, les minorations d’assiette lors des déclarations mensuelles des salaires avaient toutes fait l’objet d’une régularisation sur le bordereau du dernier trimestre de chaque exercice ou sur le tableau récapitulatif de l’année déposé au mois de janvier de l’année suivante (Conclusions d’appel p 6) ; qu’en retenant que « l’examen des pièces enregistrées par l’URSSAF préalablement au contrôle de la société LA ROTISSERIE D’AUSTERLITZ

a permis d’établir l’existence de minorations d’assiette lors des déclarations mensuelles qui ne faisaient pas l’objet d’une régularisation ou d’une régularisation soit sur le bordereau du dernier trimestre, soit le tableau récapitulatif de l’année déposé en janvier suivant », la Cour d’appel a méconnu les termes du litiges en violation de l’article 4 du Code de procédure civile ;

ALORS ENFIN et en tout état de cause QUE le retard de déclaration et de paiement des cotisations sociales relatives aux salaires ne peut, à lui seul, être constitutif de travail dissimulé au sens de l’article L 8221-5 du code du travail, dès lors que les déclarations et le paiement des cotisations litigieuses sont effectuées au plus tard à la fin de l’exercice de référence et, en tout état de cause, avant la mise en oeuvre du contrôle des services de l’URSSAF ; Qu’en retenant que le travail dissimulé est établi et en validant partiellement le redressement litigieux, sans tenir aucun compte, ainsi qu’elle y était pourtant invitée, du fait, précisément constaté dans la lettre d’observations (p 9) et reconnu par l’URSSAF (conclusions p 6), que les minorations d’assiette et le paiement des cotisations avaient fait l’objet d’une régularisation soit sur le bordereau du dernier trimestre de l’année concernée soit sur le tableau récapitulatif de l’année déposé en janvier de l’année suivante, cette circonstance étant de nature à influer sur la caractérisation tant de l’élément matériel que de l’élément intentionnel du travail dissimulé, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard du texte susvisé, ensemble l’article L 8221-1 dudit Code.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D’AVOIR validé le redressement sur le poste 2 et fixé au passif du redressement judiciaire de la société LA ROTISSERIE D’AUSTERLITZ la créance de l’URSSAF à la somme de 50.716 euros en principal, dont 46.924 euros au titre dudit poste 2 ;

AUX MOTIFS QU’aux termes de l’article R 243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, à l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle ; ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l’employeur ou du travailleur indépendant ; que ce constat d’absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l’organisme chargé du recouvrement ; qu’il indique également au cotisant qu’il dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix ; qu’en application de ce texte, la mise en demeure délivrée par l’URSSAF, qui comprend la lettre d’observation, doit permettre au cotisant de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; qu’en l’espèce, la lettre d’observation distingue trois postes de redressement principaux, elle est rédigée dans les termes suivants : 1)… ; 2) travail dissimulé avec verbalisation : dissimulation d’emploi salarié par absence de déclaration sociale : assiette réelle : concernant l’exercice 2010, nous constatons que l’entreprise n’a pas fourni de tableau récapitulatif annuel des cotisations de l’année avant le contrôle du 21 septembre 2011... le défaut de production de tableau récapitulatif à l’échéance du 31 janvier 2011 et la production de bordereaux de cotisations trimestriels d’un montant inférieur aux montants des documents de paye et de la comptabilité sont constitutifs de l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité, les déclarations périodiques étant sciemment minorées. Suit la reconstitution de la masse salariale déclarée 106.999,00 et de la masse salariale dans la comptabilité : 195.936,00 ; 3) … ; que, sur les deux premiers postes du redressement le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement : que le travail dissimulé concernant Melle X... par défaut de DPAE et le défaut de déclarations sociales pour 2010 sont caractérisés et le redressement de ce chef fondé pour un montant de 3.792 + 46.924 = 50.716 euros ;

ALORS D’UNE PART QUE la mise en demeure délivrée par l’URSSAF pour le recouvrement de cotisations doit impérativement, le cas échéant par référence à la lettre d’observation notifiée à l’intéressé, préciser la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent ; qu’en l’espèce, la lettre d’observation du 2 juillet 2012 au titre du poste de redressement n°2 intitulé « TRAVAIL DISSIMULÉ AVEC VERBALISATION – DISSIMULATION D’EMPLOI SALARIÉ PAR ABSENCE DE DÉCLARATION SOCIALE : ASSIETTE RÉELLE », indiquait, au seul visa de l’article R.243-14 du Code de la sécurité sociale, que « concernant l’exercice 2010, nous constatons que l’entreprise n’a pas fourni de tableau récapitulatif annuel des cotisations de l’année, avant le contrôle du 21 septembre 2011. (…) Le défaut de production de tableau récapitulatif à l’échéance du 31 janvier de l’année 2011 et la production de bordereaux de cotisations trimestriels d’un montant inférieur aux montants des documents de paye et de la comptabilité, sont constitutifs de l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité, les déclarations périodiques étant sciemment minorés » ; qu’en l’état de ces mentions contradictoires quant à la base légale du redressement, soit le travail dissimulé par dissimulation d’activité de l’article L.8221-3 du Code du travail ou le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié de l’article L.8221-5 dudit Code et en l’absence de visa de tout texte relatif au travail dissimulé, la lettre d’observation à laquelle renvoyait la mise en demeure ne permettait pas à son destinataire d’apprécier la cause, la nature et le fondement précis des sommes réclamées ; qu’en jugeant, s’agissant de ce deuxième poste du redressement, que le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement, soit le travail dissimulé par défaut de déclarations sociales pour 2010, la Cour d’appel a violé les articles R.243-59 et R 244-1 du Code de la sécurité sociale, ensemble les articles L.8221-5 et L.8221-3 du Code du travail ;

ALORS D’AUTRE PART et en tout état de cause QUE c’est à compter du 22 décembre 2010, date d’entrée en vigueur de la loi n°2010-1594 du 20 décembre 2010, que l’article L.8221-5 du Code du travail a prévu qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales, les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci ; qu’en l’état des termes de la lettre d’observation du 2 juillet 2012 qui, s’agissant du poste 2 du redressement, indiquait, au visa de l’article R.243-14 du Code de la sécurité sociale, que « concernant l’exercice 2010, nous avons constaté que l’entreprise n’a pas fourni de tableau récapitulatif annuel des cotisations de l’année avant le contrôle du 21 septembre 2011. (…) Le défaut de production de tableau récapitulatif à l’échéance du 31 janvier de l’année 2011 et la production de bordereaux de cotisations trimestriels d’un montant inférieur au montant des documents de paye et de la comptabilité, sont constitutifs de l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité, les déclarations périodiques étant sciemment minorés », la société exposante avait fait valoir que « L’URSSAF vise ici un travail dissimulé pour le défaut de déclaration sociale sur l’exercice 2010. Cette infraction de travail dissimulé pour défaut de déclaration sociale découle de la rédaction du texte du 23 décembre 2010. L’URSSAF ne pouvait donc utiliser ce fondement textuel pour faire valoir un prétendu travail dissimulé sur l’exercice 2010. Or, la lettre d’observation, à laquelle se réfère la mise en demeure vise bien « Travail dissimulé avec verbalisation, dissimulation d’emploi salarié avec absence de déclaration sociale », le fondement textuel du travail dissimulé étant inexistant. Ce défaut de base légale ne permet pas au cotisant d’apprécier la nature des sommes réclamées et vicie de manière définitive la lettre d’observation et la mise en demeure. » (conclusions d’appel p 5) ; qu’en infirmant le jugement entrepris, lequel n’avait validé le redressement litigieux qu’à compter du 22 décembre 2010, et en validant le redressement sur le poste 2 fixant ainsi au passif du redressement judiciaire de la société LA ROTISSERIE D’AUSTERLITZ la créance de l’URSSAF à la somme de 46.924 euros en principal au titre dudit poste, sans nullement répondre au moyen dont elle était saisie tiré de ce que le redressement au titre du poste 2 et pour toute l’année 2010 ne reposait sur aucun fondement légal antérieurement au 22 décembre 2010, date d’entrée en vigueur de la loi ayant modifié l’article L.8221-5 3° du Code du travail, la Cour d’appel a violé les dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D’AVOIR validé le redressement sur le poste 1 et fixé au passif du redressement judiciaire de la société LA ROTISSERIE D’AUSTERLITZ la créance de l’URSSAF à la somme de 50.716 euros en principal dont 3.792 euros au titre dudit poste 1 ;

AUX MOTIFS QU’aux termes de l’article R 243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, à l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle ; ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l’employeur ou du travailleur indépendant ; que ce constat d’absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l’organisme chargé du recouvrement ; qu’il indique également au cotisant qu’il dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix ; qu’en application de ce texte, la mise en demeure délivrée par l’URSSAF, qui comprend la lettre d’observation, doit permettre au cotisant de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; qu’en l’espèce, la lettre d’observation distingue trois postes de redressement principaux, elle est rédigée dans les termes suivants : 1) Travail dissimulé avec verbalisation, dissimulation d’emploi salarié : redressement forfaitaire. Melle Julie X... travaillait en tant que serveuse au sein de la SARL LA ROTISSERIE D’AUSTERLITZ le 21 septembre 2011, sans avoir fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche alors que son activité était profitable à l’entreprise. Les éléments relevés sont constitutifs du délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés tels que définis par les articles L 8221-1 et L 8221-5 du Code du travail ; 2)… ; 3)… ; que, sur les deux premiers postes du redressement le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement : que le travail dissimulé concernant Melle X... par défaut de DPAE et le défaut de déclarations sociales pour 2010 sont caractérisés et le redressement de ce chef fondé pour un montant de 3.792 + 46.924 = 50.716 euros ;

ALORS D’UNE PART QUE le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié au sens de l’article L 8221-5 1° du code du travail suppose que l’employeur se soit intentionnellement soustrait à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; que la société exposante avait fait valoir que l’absence de déclaration préalable à l’embauche de Melle X... n’était pas intentionnelle, qu’elle procédait de raisons tenant à « une pagaille administrative » mais en aucun cas d’une dissimulation avérée alors même que les régularisations étaient opérées et que les salariés étaient bien déclarés en fin d’exercice auprès des différents organismes , que le restaurant devait faire face à un turn over important s’agissant de métiers de la restauration, peu qualifiés, que des remplacements étaient donc décidés au dernier moment ceci expliquant l’absence de déclaration préalable à l’embauche sans intention de fraude et enfin que cette absence concernait les salariés derniers rentrés et non des salariés habituels, preuve de la régularisation qui intervenait habituellement, ajoutant enfin que l’URSSAF ne rapportait pas la preuve du caractère intentionnel de ce défaut de déclaration (Conclusions d’appel p 5) ; qu’en se bornant à relever que s’agissant de ce poste du redressement, le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement, la Cour d’appel n’a pas répondu à ce moyen pertinent des conclusions d’appel dont elle était saisie, tiré du caractère non intentionnel du défaut de déclaration préalable à l’embauche concernant Melle X... et a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS D’AUTRE PART QUE le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié au sens de l’article L 8221-5 1° du code du travail suppose établi que l’employeur se soit intentionnellement soustrait à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; que la société exposante avait fait valoir que l’absence de déclaration préalable à l’embauche de Melle X... n’était pas intentionnelle, qu’elle procédait de raisons tenant à « une pagaille administrative » mais en aucun cas d’une dissimulation avérée alors même que les régularisations étaient opérées et que les salariés étaient bien déclarés en fin d’exercice auprès des différents organismes , que le restaurant devait faire face à un turn over important s’agissant de métiers de la restauration, peu qualifiés, que des remplacements étaient donc décidés au dernier moment ceci expliquant l’absence de déclaration préalable à l’embauche sans intention de fraude et enfin que cette absence concernait les salariés derniers rentrés et non des salariés habituels, preuve de la régularisation qui intervenait habituellement, ajoutant enfin que l’URSSAF ne rapportait pas la preuve du caractère intentionnel de ce défaut de déclaration (Conclusions d’appel p 5) ; qu’en se bornant à relever que s’agissant de ce poste du redressement, le cotisant a été parfaitement informé de la cause du redressement, sans nullement rechercher ni caractériser, comme elle y était invitée, d’où il ressortait qu’en l’espèce, c’est de manière intentionnelle que l’employeur se serait soustrait à l’accomplissement de la formalité de la déclaration préalable à l’embauche concernant Melle X..., la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 8221-5 1° et L 8221-1 du code du travail ;

Décision attaquée : Cour d’appel de Toulouse , du 15 juin 2016